인식행위자가 행위시에 행위의 위법성을 분명하고 확실하게 인식할 경우가 확정적 위법성의 인식이고 자신의 행위가 위법일 수 있다는 가능성을 인식하면서도 이를 감수하겠다는 인식이 있는 경우가 미필적 위법성의 인식이다. 김일수, 앞의책, 355면.
행위자가 살인, 방화, 강도와 같이 핵심형법에
인식을 하지 못한 경우가 법률의 착오에 해당된다. 배종대. [형법총론], 2001년, 홍문사, 380면.
(1) 개념
위법성인식이란 행위가 법질서에 반하고 그렇기 때문에 금지되어 있는 사실을 행위자가 인식하고 있음을 의미한다. 즉 위법성조각사유가 없음을 알고서도 고의로 불법구성요건을 실현시키는 자
인식까지를 포괄하는 개념이라는 것이다(김 일수 : 형법총론, 174면).
(5)結論
오늘날에는 고의의 이중적 기능을 인정하여 고의는 우선 구성요건의 행위불법을 결정하는 중요한 표지가 되며 동시에 책임성의 표지도 된다고 보는 게 일반적이다(통설). 따라서 불법에서 말하는 구성요건고의란 행위자가
방치하여 사망하게 한 경우
ㆍ업무상 배임죄의 방조범→은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치한 경우
ㆍ부작위에 의한 살인죄→조카(10세)를 살해할 의사로 익사의 위험이 있는 저수지로 데려가 조카가 저수지에 빠지자 이를 방치하여 조카
인식하면 족하다고 본다(86도2673). ☞비판: 가벌성이 너무 넓어진다.
- 소수설은 그 폭을 가장 좁게 인정하여 형법적 평가에 반한다는 인식(형법위반의 인식)이 있어야 위법성인식이 있다고 본다.(차) ☞비판: 법률전문가를 제외한 일반인들의 범죄행위의 대부분에서 법률의 착오가 문제될 우려가 있다.