증명방식으로 그 유무를 판단하여야 한다. 또한 재산에 관한 죄에서의 불법영득의 의사와 상습범에 있어서의 상습성도 엄격한 증명의 대상이 된다. 판례는 범의의 증명은 엄격한 증명을 요하지 않는다고 판시하고 있으나 大判 1969.3.25, 69도99.
고의의 유무는 공소범죄사실의 기초가 되고 도한 엄격한
증명력에 관한 문제는 형사소송법 제310조의 ‘피고인의 자백’ 속에 ‘공범자의 자백’이 포함되는가 하는 문제를 중심으로 논의되는데, 이 때 공범의 자백에 보강증거를 요한다고 보아야 하는가가 문제된다.
Ⅱ. 학설
1. 보강증거 불요설
공범자의 자백은 피고인의 자백에 포함되지 않으므로
필요설
이 설은 결과발생에 대하여 필요불가결한 행위를 한 자는 정범이고, 여타의 자는 공범이 될 수 있을 뿐이라고 본다. 특히 리프만은 결정적 조건을 그 척도로 제시하였다. 필연설이라고 칭하는 견해로는 배종대, 형법총론, 2004, 478면; 필수성 이론이라고 칭하는 견해로는 김성천 · 김형준, 위의
쌍방향성은 앞에서 설명한 접근의 용이성 내지 개방성과 맞물려, 명예훼손적인 상황에서 스스로에 대한 변호 내지 반박의 여지가 커 기존의 명예훼손상황보다 자력구제가 활발하며 책임 내지 처벌의 범위나 수위에 이러한 점이 영향을 미칠 수 있다는 점에서 특히 많이 고려되는 것으로 보인다.
책임을 면치 못하게 되는 것에 견주어 소송상의 제재로서는 그 증거능력을 부인하는 것이 마땅하며, 이는 증명권의 남용으로서 증거로 허용한다면 무단녹음에 의한 인격권 등 헌법상 보호받는 기본권침해와 위법수집유발의 폐단을 막을 수 없기 때문에 원칙적으로 소극설이 타당하다. 다만 위법성조