분야
hwp1. 정범과 공범의 구별
(1) 제한적 정범개념을 기초로 한 객관설
가. 형식적 객관설
나. 실질적 객관설
A. 필요설
B. 동시설
C. 우세설
D. 인과성의 매개방법구별설
(2) 확장적 정범개념을 기초로 한 주관설
가. 극단적 주관설
A. 의사설(고의설)
B. 이익설
(나) 제한적 주관설
(다) 행위지배설
A. 벨첼의 행위지배설(목적적 행위지배설)
B. 록신의 행위지배설
(a) 의의
(b) 한계
(3) 그 외의 견해
(4) 결어
2. 정범의 출현형태
(1) 단독정범과 공동정범
(2) 직접정범과 간접정범
Ⅱ. 동시범
1. 의의
2. 제19조(독립행위의 경합)
(1) 의의
(2) 요건
(3) 취급
3. 제263조(상해죄의 동시범)
(1) 의의 및 취지
(2) 제263조의 법적성질
가. 법률적 책임추정설
나. 거증책임전환설
다. 이원설
라. 간주규정설
마. 그 외의 견해
(3) 제263조의 적용요건
가. 獨立行爲의 競合
나. 傷害의 結果發生
다. 原因行爲의 不判明
(4) 제263조의 적용범위
가. 傷害致死罪 ․ 暴行致死罪
나. 强姦致傷罪 ․ 强盜致傷罪
다. 過失致傷罪
(5) 취급
4. 결어
이 학설은 행위기여의 위험성의 정도에 따라 정범과 공범을 구별하려고 하는데, 여기에 있어서는 학자에 따라 결과에 대한 결정적 조건을 중시하거나, 우세한 영향력에 역점을 두거나, 시간적 연관을 척도로 삼거나, 인과관계가 어떻게 매개되었는가를 중시하는 등 다양한 견해가 제시되고 있다. 이형국, 위의 책, 272면.
아래에서 자세히 살펴보도록 한다.
A. 필요설
이 설은 결과발생에 대하여 필요불가결한 행위를 한 자는 정범이고, 여타의 자는 공범이 될 수 있을 뿐이라고 본다. 특히 리프만은 결정적 조건을 그 척도로 제시하였다. 필연설이라고 칭하는 견해로는 배종대, 형법총론, 2004, 478면; 필수성 이론이라고 칭하는 견해로는 김성천 · 김형준, 위의 책, 538면
인과관계론의 원인설에 그 출발점을 둔 이 설에는 원인설에 대한 비판이 그대로 적용된다. 이 밖에도 이 설에 의하게 되면 교사범도 결과를 발생시키는 데 필수적인 역할을 했기 때문에 정범이라고 해야 하기 때문에, 김성천 · 김형준, 위의 책, 538면.
교사범과 간접정범을 설명할 수 없다는 비판을 받는다. 이형국, 위의 책, 272면.
B. 동시설
이 설은 실행행위시에 공동으로 작용하는 모든 자를 정범으로 보며 실행행위 전이나 후에 가담한 자는 공범으로 이해한다.
이 설은 시간적 동시성만을 강조하므로 행위기여의 사리적 비중을 무시하여 불합리한 결론을 낳게 되며, 간접정범의 정범성을 설명할 수 없다는 비판을 받는다. 이형국, 위의 책, 273면; 동시성 이론이라고 칭하는 견해로는 김성천 · 김형준, 위의 책, 2002, 538~539면.
C. 우세설
이 설은 공동정범과 종범을 구별함에 있어서 구체적 사건의 정황을 고려해 볼 때 우월적, 동가치적, 혹은 종속적 영향을 미쳤는가를 척도로 삼는다. 따라서 그 영향력이 타자의 행위와의 관계에서 우월하거나 동가치적일 때에는 공동정범이 성립되고, 종속적일 때에는 종범이 성립되는 것으로 본다. 우위설이라고 칭하는 견해로는 김일수 · 서보학, 앞의 책, 559면.
이 설은 너무 추상적이어서 우열판단에 어려움이 따르고, 공동정범과 교사범의 구별에 관하여서는 아무런 기준을 제시하지 아니하고 있다는 비판을 받는다. 이형국, 앞의 책, 273면.
D. 인과성의 매개방법구별설
이 설은 거동범과 결과범을 구분하여 거동범에 관한 한 형식적 객관설을 따르고, 결과범에 있어서는 물리적으로 매개된 인과성(예컨대 칼로 찔러 죽인 경우의 사망과 행위 사이의 인과성)이 인정되면 정범이 성립하고, 심리적으로 매개된 인과성(예컨대 고무, 격려한 사실과 범행결과 사이의 인과성)일 경우에는 공범이 성립된다고 보았다.
이 설은 간접정범을 설명하는데 난점이 있고, 간접정범과 종범의 구별에 있어서도 많은 경우에 있어 문제점이 있다는 비판을 받는다. 이형국, 위의 책, 273면.
(2) 확장적 정범개념을 기초로 한 주관설
김일수 · 서보학, 형법총론, 2003
박상기, 형법총론, 2004
배종대, 형법총론, 2004
이형국, 형법총론, 2003
임웅, 형법총론, 2003
정성근 ․ 박광민, 형법총론, 2001
조준현, 형법총론, 2004, 400면
강구진, 형법강의각론Ⅰ, 1984
김성천 ․ 김형준, 형법각론, 2000
김일수 ․ 서보학, 형법각론, 2004
박상기, 형법각론, 2004
배종대, 형법각론, 2001
이재상, 형법각론, 2004
이정원, 형법각론, 1999
임웅, 형법각론, 2003
Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band 2, 2003
Herausgegeben von Burkhard Jähnke·Heinrich Wilhelm Laufthütte·Walter Odersky, StGB Leipziger Kommentar, Erster Band, Einleitung;§§1 bis 31, 11., neu bearbeitete Auflage 2003
Herausgegeben von Wolfgang Joecks·Klaus Miebach, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1** 2003
배종대, 상해죄와 동시범특례, 고시연구사, 고시연구, 1994
손동권, 동시범에 관한 고찰, 성시탁화갑논문집
