증언 후에도 공소유지의 직무수행이 가능하기 때문에 검사의 증인적격을 인정해야 한다고 한다. 백형구, 「형사소송법강의」, 박영사, 2001, 721면; 신동운, 전게서, 729면; 신현주, 「형사소송법」, 박영사, 2002, 528면.
반면, 부정설(통설)은 ① 당해 사건의 공판에 관여하고 있는 검사는 그 소송에서 제3
자격을 가지고 있는지의 여부는 법원의 판단에 속하는 것이며, 이는 학위․면허․직업 등에 구애되지 않고 실질적으로 그리고 합목적적으로 고려되어야 할 것이다. 신현주, 상게서, 543면.
또한 반드시 이른바 학자일 필요도 없고 단순한 경험자라도 무방하다. 정영석․이형국, 전게서, 408면.
제되므로 그 내용이 허위라도 형법 제152조의 위증죄가 성립하지 않고 제출서면이 서증이 아니라 증언으로서의 효력을 가지며 구법시대와는 달리 상대방의 이의가 있거나 법원이 불필요하다고 판단한 경우에도 서면증언이 가능하다. 단지 이러한 경우에는 법원이 그 증인을 출석하여 증언할 수 있도록
경우 재판관의 재량으로써 증거배제를 결정하는 절충주의적 방법인 권리옹호주의(protective priciple)가 고려되고 있다. 유인학, 전게논문, 13면
3. 독일
독일에는 미국의 배제법칙과 대비되는 것으로 증거금지(Beweisverbote) 독일 형사소송법 제136조의a는 금지된 신문방법이란 제목하에 다음과 같이 규정
사용되고 있는 증거금지라는 개념은 증거의 수집과 사용을 제한하는 포괄적 개념으로서, 법원의 실체 해명은 기본법의 가치질서와 일치하는 범위 내에서만 허용되어야 하므로 이러한 원칙에 합치되지 않는 증거는 수집하거나 사용하는 것이 금지된다는 일반원칙을 말한다. 신양균, 전게서, 636면