1. 의의
동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이, 각각 그 소유자를 달리하게 된 때에 건물소유자에게 그의 건물소유를 위하여 법률상 당연히 생기는 지상권이 법정지상권이며 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면, 건물소유자가 당연히 취득하게 되는 것이 관습법상의 법정지상권이다. 판례는 토지
관습법상법정지상권
갑은 자신의 소유인 건물과 대지 중 건물을 을에게 매도하여 건물의 소유권이전등기를 하였다. 을은 병에게 건물에 대한 저당권을 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 이를 갚지 못하여 저당권이 실행되어 건물은 병이 경락받았다. 병은 이 건물을 다시 정에게 매도하고 소유권
법정지상권(法定地上權)도 있으나, 보통은 당사자간의 계약에 의하여 지상권이 설정된다. 그러나 실제에 있어서 지상권에 의한 토지의 사용은 극히 드물고 주로 임대차계약에 의하고 있다. 지상권자의 권리가 임차권자의 권리보다 강하므로, 지주(地主)가 지상권의 설정을 싫어하기 때문이다.
민법상
그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다. 대판 1962. 4. 24. 4294민상1451
"라고 판결한 것을 근거로 들고 있다. 대법원 판례가 지상권 유사한 일종의 물권을 취득한다고 판시해왔기 때문에 법정지상권과는 구별되는 지상권 유사한 물권으로 보는 것이 타당하다고 생각한다.
분묘는 신성한 것으로 간주하여 함부로 철거하거나 손상하는 경우가 없었다. 그런데 민법이 일본을 통하여 우리나라에 들어오면서 분묘에 대한 기존의 관습을 소유권의 절대성을 이유로 무시할 수 없어 조선고등법원 이래 대법원에서 분묘와 관련하여 분묘기지권을 인정하여 현재에 이르고 있다.