분야
hwp1. 분묘기지권의 개념
2. 분묘기지권의 성격
3. 지상권과 분묘기지권의 차이
Ⅱ. 분묘기지권의 성립요건
1. 분묘기지권이 성립하는 세 가지
(1) 타인 소유의 토지에 승낙을 얻어 설치한 경우
(2) 자기 소유의 토지에 분묘를 설치 후 타인에게 양도한 경우
(3) 취득시효에 의한 경우
2. 장래묘소의 부정
3. 인식가능성
4. 등기 없이 분묘기지권을 취득
Ⅲ. 분묘기지권의 주체
1. 종손이 취득
2. 종손 이외의 자손이 사용권
Ⅳ. 분묘기지권의 내용
1. 토지사용권
(1) 분묘소유를 위한 토지사용권
(2) 토지사용권의 범위
2. 방해배제청구권
3. 지료
4. 존속기간
5. 분묘기지권의 포기
Ⅴ. 분묘기지권의 문제점 및 사견
1. 분묘기지권의 개념
분묘기지권은 민법전에 규정된 권리가 아닌 관습에 의해 대법원에서 판례를 형성하여 인정되어온 권리이다. 대법원은 "분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것 대판 2001. 8. 21. 2001다28367
"으로 판시하고 있다. 이는 일제시대에 조선고등법원이 "타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한다(조고판 1927. 3. 8. 민집 14권. p.62)."고 판시하여 한국의 관습에 의하여 분묘기지권이라는 물권을 인정하고 등기 없이 제3자에 대하여 대항할 수 있는 것으로 인정하였다. 김형배, 제6판 민법학강의, 신조사, 2007, p.698
이후 우리 대법원도 분묘기지권을 관습법상 물권으로서 인정하였다.
2. 분묘기지권의 성격
분묘기지권은 분묘가 차지하고 있는 토지를 사용할 수 있는 권리로 채권이 아닌 물권의 성격을 가진다. 그 이유는 분묘기지권자는 토지의 소유자가 바뀌더라도 그 양수인에 대하여 대항할 수 있도록 하기 위하여 물권성이 인정되기 때문이다. 분묘기지권이 지상권과 유사하지만 내용이 다르기 때문에 지상권 유사의 권리라고 한다.
지상권 유사의 물권으로 물권적 청구권 행사도 가능한 것으로 보는 견해 권순한, 민법요해I, 도서출판 fides, 2006, p.988
에서는 "타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권 유사한 일종의 물권을 취득하며, 그 범위는 기저부분과 분묘 수호에 필요불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에, 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다. 대판 1962. 4. 24. 4294민상1451
"라고 판결한 것을 근거로 들고 있다. 대법원 판례가 지상권 유사한 일종의 물권을 취득한다고 판시해왔기 때문에 법정지상권과는 구별되는 지상권 유사한 물권으로 보는 것이 타당하다고 생각한다.
