[법학] 5.18불기소처분에 관한 법적 고찰

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레포트 > 법학계열
2009.08.28
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소개글

[법학] 5.18불기소처분에 관한 법적 고찰에 대한 자료입니다.

들어가며
5.18불기소 처분에 대한 검찰의 주장과 문제제기
1.통치 행위론에 대한 문제 제기
2.법철학적 근거 논리에 대한 문제 제기
5.18특별법의 제정
1.형벌 불소급 원칙의 위배에 대한 문제제기
2.공소 시효가 만료되었다는 주장에 대한 문제제기
3.역사 속의 특별법
특별법 제정 이외의 문제 해결 방법
1.군 반란죄의 처벌 여부
2.5.18위증죄 처벌 여부
현행법 개정의 필요성
1.헌법 부칙의 개정
2.공소 시효의 폐지
나오며

본문내용

Ⅰ.들어가며
1980년 5월 18일 광주 민중항쟁운동 고소, 고발 사건을 수사해온 서울지검 공안 1부(장윤석 부장검사)는 지난 7월 18일 전두환, 노태우 전대통령을 포함, 피고소ㆍ고발인 58명 전원에게 ‘공소권 없음’을 결정 내리고 이들을 불기소 처분했다고 발표했다.
검찰은 이날 발표문을 통해 이 같은 결정은 10.26 사태로 무너진 구헌정 질서에 근거하여 새로운 정권과 헌법 질서의 창출을 위한 행위들에 대해 법적 효력을 다투거나 법적 책임을 물을 수 없다는 국내외 헌법학자들의 법 이론인 ‘통치 행위론’에 근거 ◎보안 사령관의 중앙 정보부장서리 겸직 ◎5.17비상계엄 전국확대와 소요 배후조종 혐의자들의 체포 연행 ◎5.18계엄군의 광주 시위 진압 ◎국가보위 비상대책 위원회의 설치 및 운영 ◎전두환 보안 사령관의 국보위 상임 위원장 겸직 및 8.16 최규하 전 대통령의 하야 등은 모두 국정 최고 책임자인 최 전 대통령의 임명권 및 국군 통수권의 행사이거나 계엄법에 근거한 정치 행정적 행위들로서, 외형적으로는 최 전 대통령의 국사행위 또는 집행행위에 해당하므로, 내란죄 성립 여부를 판단할 사법 심사의 대상이 될 수 없다는 결론을 내렸다라고 밝혔다. 법철학적 이론의 근거로써 켈젠(H.Kelsen)의 “정치적 변혁이 성공하면 새 질서가 법률 질서가 되며, 이는 근본규범의 변동으로 새로운 정부가 법 정립의 권위로 인정되는데 따른 것이며, 대신 정치적 변혁이 실패한 때는 헌법 정립이 되지 못하고 일련의 행위는 범법행위를 구성한다.”라는 이론을 들고 있다. 또한 독일 법철학자 구스타포 라드부르흐(G.Radbruch)의 “재래의 실정법 질서가 무너지고 새로운 법질서가 수립된 경우에는 법적 안정성의 요구에서 이러한 사태가 법의 기초가 돼 법적 효력을 인정받게 된다.”라는 이론을 인용하여 헌정 질서의 연속성과 관련된 정치적 사건에 대해 위법 여부를 판단할 경우, 새 정권 출범 이후 새 헌법이나 법률에 의해 실효성을 부여 받아온 헌정질서와 법질서의 단절을 초래하여 정치, 사회, 법률적으로 중대한 혼란을 야기하므로 “성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다.”라는 주장들을 내세우고 있다. 본인은 이 글을 통해 ①5․18 불기소처분에 대한 검찰주장의 내용을 이루는 통치 행위론과 ②법철학적 근거논리에 대하여 살펴 보고자 한다. 아울러 ③기존의 법 테두리 안에서 진정 5.18 광주 민중항쟁의 진상규명과 책임자 처벌이 불가능한 것인지의 여부, ④특별법과 특별검사제 도입을 통한 문제해결의 방안 등을 모색해 보고, 이번 사건을 외국 사례와 비교하여 우리나라 ⑤입법의 미비점을 제시해 보고자 한다. 모쪼록 이 글을 통하여 모든 권력은 국민으로부터 나온다라는 국민 주권의 헌법 이념을, 올바른 역사 인식을 통하여 많은 사람들과 함께 공유하였으면 한다.

Ⅱ. 5.18불기소 처분에 대한 검찰의 주장과 문제제기.
1. 통치행위론에 대한 문제 제기
여기서 통치행위란 고도의 정치 결단적 국정행위를 말하는데, 통치 행위가 법원에 의한 사법적 심사의 대상이 될 수 있는가에 대해서는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다.
긍정설의 근거는 크게 두 가지로 나뉘어지며, 하나는 통치행위라는 개념 자체를 부인하는 입장이고, 또 하나는 통치행위의 개념자체는 인정하지만 사법적 심사의 대상이 될 수 없는 국가작용은 원칙적으로 존재하지 않는다는 것이다.
부정설의 근거로써 논증 방법을 달리하는 두 가지 학설이 있으나 그 하나는 민주적 정당성에 바탕을 둔 대통령이나 국회의 자유재량행위를 민주적 정당성이 취약한 법원이 심사하는 것이 옳지 않다라는 논리적 부정설이고, 다른 하나는 사법적 심사가 사법의 정치화를 초래하여 사법권 독립을 약화시키는 부정적 결과 위험성 때문에 심사를 자제해야 한다는 사법적 자제설이 그것이다.

#법학 # 5.18 # 불기소 # 처분 # 법 # 법적 # 고찰

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