분야
hwp2. 자백의 증거능력의 제한 (자백의 임의성)
(1) 자백의 증거능력제한의 연혁
(2) 자백의 증거능력제한(자백배제법칙)의 근거
(가) 허위배제설
(나) 인권옹호설
(다) 절충설
(라) 위법배제설
(마) 판례의 입장
(바) 소결론
(3) 임의성 없는 자백의 요건
(가) 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백
(나) 기망 기타 방법에 의한 자백(동조 전단)
(다) 기타 임의성이 문제되는 경우
a) 위법한 신문방법에 의한 자백
b) 진술거부권을 고지하지 않은 자백
c) 변호인선임권, 접견교통권의 침해에 의한 자백
d) 거짓말탐지기와 마취분석 등에 의한 자백
(4) 그 외의 관련문제
(가) 인과관계의 문제
(나) 임의성의 거증책임의 문제
(다) 임의성이 없는 자백에 기하여 수집된 증거의 증거능력의 문제
참고서적
(가) 허위배제설
고문 등에 의한 임의성 없는 자백은 허위가 개입할 여지가 많아 증명력이 약해지므로 이를 증거로 허용해서는 안 된다는 견해이다. 우리나라의 판례의 태도이며 한때 영미법에서는 통설적 견해였다고 한다. 그러나 이 견해에 대하여는 자백의 진실성이 확인될 경우 고문 등에 의한 자백의 증거능력을 부정하는 이유를 설명하기가 곤란하다는 비판이 있다 신동운, 587면; 이재상, 478면.
. 그리고 자백의 임의성이 자백내용의 진실성에 의하여 좌우되는 결과가 되므로 자백의 증거능력과 증명력을 혼동하였다는 비판이 있다 이재상, 477면.
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(나) 인권옹호설
고문 등에 의한 불이익한 진술의 강요를 금지하여 묵비권 내지 진술거부권 보장을 통하여 피고인의 인권을 옹호하려는데 그 근거가 있다고 이해하는 견해이다. 허위배제설과의 결별을 선언한 미국의 판례에 의하여 주장되어, 독일 형사소송법상의 증거금지의 이론적 기초가 된 이론이라고 한다 이재상, 478면.
. 즉 이 견해는 고문 등에 의한 자백의 증거능력을 부정하여 둠으로써 수사기관 등이 고문 등을 하지 않게 될 것이라고 한다. 이 견해에 의하면 임의성이 없는 자백은 진술의 자유를 침해할 위법, 부당한 압박 하에서 행하여진 자백을 의미하는 것으로 본다.
그러나 인권옹호설은 약속이나 기망에 의한 자백의 경우에 증거능력을 부정하는 이유를 설명할 수 없다는 이론적 난점을 갖고 있으며 강구진, 490면.
, 임의성이 없는 자백이라고 하기 위하여는 자백자의 의사결정의 자유가 침해되었을 것을 요하므로 임의성판단을 자백자의 주관적 사정에 의하여 좌우되게 하는 것은 타당하다고 할 수 없다는 비판을 받고 있다 차용석, “자백법칙의 근거 및 그 사정범위,” 월간고시 85. 8, 92면.
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하지만 이러한 비판에 대해서는, 첫째, 적어도 기망의 수단의 경우라면 역시 피의자 또는 피고인의 인권을 침해할 가능성이 있다는 생각을 할 수 있으며, 둘째, 의사결정의 자유가 침해되는 경우에 한정할 이유가 무엇인지에 대한 의문에 대한 답이 없이 주관적 사정을 운운하는 것은 무리가 있다는 생각을 갖게 된다.
(다) 절충설
허위배제설, 인권옹호설이 모두 타당하다는 견해이다 김기두, 134면; 정영석, 191면; 백형구, 281면; 신현주, 268면; 신동운, 589면. 단 신동운 교수님은 위법배제설까지 포함하여 이를 종합설이라고 하고 있다(이형국, 336면 참조).
(절충설을 지지하는 이들 중 다수설적 견해는 제 309조 전단의 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백은 인권침해에 의한 자백을 규정한 것이고, 기망 기타의 방법에 의한 자백은 허위배제설에 입각한 것이라고 한다 김기두, 134면; 정영석, 148면(이재상, 479면 참조).
.). 즉 임의성이 없는 자백은 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백의 강요라는 인권보장을 위해서도 증거능력을 배제시킨다는 것이 절충설의 견해이다. 한편, 절충설이 고문에 의한 자백과 같이 자백에 임의성이 없는 경우와 자백에 임의성은 있지만 예
김기두 형사소송법 1987
배종대+이상돈(공저) 형사소송법 1996
백형구 형사소송법 1996
이재상 형사소송법 1999
서일교 형사소송법 1979
신동운 형사소송법 1996
신양균 형사소송법 1996
신현주 형사소송법 1984
정영석+이형국(공저) 형사소송법 1997
차용석 형사소송법 1983
