공무원의 부당한 직무수행과 직권남용죄의 관계 - 직권남용죄의 보호법익과 ‘적극행정 면책이론’의 도입 논의를 중심으로 -

李宗洙 ( Lee Jongsoo )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 212~254페이지(총43페이지)

지난 국정농단 및 사법농단 사태를 거치며 직권남용죄는 당당히 형법의 중심 무대에 등장하였다. 실제 직권남용죄는 (i) 2018년 발생한 공무원 범죄 중 교통사고처리특례법위반 다음으로 많이 문제되었는데, (ii) 정작 기소율은 9.09%에 불과하였다. 직권남용죄는 그 구성요건이 갖는 추상성 내지 포괄성으로 인해, 마치 배임죄가 경제적으로 의미가 있는 일체의 행위에 대한 일반적ㆍ보충적 범죄로 변모한 것처럼 공무원의 부당한 직무수행 일체를 문제삼을 수 있는 ‘전가의 보도’로 악용될 우려가 있다. 형법상 직권남용죄는 일본형법을 계수한 것으로 평가되며, 뇌물죄와 더불어 공무원의 대표적인 부패범죄라고 할 수 있다. 형법은 시민들로 하여금 타인의 보호할 가치가 있는 주관적 권리와 그 안에서 누릴 수 있는 자율성을 침해하지 않는 한 국가형벌권으로부터 자유로울...

TAG 직권남용, 보호법익, 코로나 위기, 안전사회, 적극행정 면책이론, 직권남용의 고의, abuse of authority, benefit and protection of the law, COVID-19, safety society, proactiv e administrative exemption system, criminal intent of the abuse of authority

반려동물 보험의 실효성 확보를 위한 입법 과제 검토

權容秀 ( Kwon Yong-su )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 255~281페이지(총27페이지)

반려동물의 양적 증가와 이를 둘러싼 인식의 변화 속에서 반려동물의 보호·복지를 요청하는 목소리가 커지고 있다. 이러한 상황에서 동물보호법은 ‘동물이 질병으로부터 자유로워지도록 할 것’을 동물보호의 기본원칙 중 하나로 삼고, 반려동물의 질병 등에 적절한 조치를 게을리하는 행위를 동물학대로 규정하고 있다. 따라서 반려동물 양육인은 동물에게 질병이 생기면 신속하게 수의학적 처지를 제공할 필요가 있다. 이 점에서 반려동물 진료비는 반려동물 양육 가구에 의무적으로 발생하는 것이라 할 수 있다. 그런데 최근 의료체계의 고도화와 그에 따른 반려동물의 장수화·고령화가 맞물리면서 반려동물 진료비 부담 완화가 중요한 사회적 이슈로 떠오르고 있다. 현행 수의사법이 과잉진료행위처럼 반려동물 진료비 부담을 증가시킬 수 있는 행위를 금지하고는 있지만, 원칙적으로 사적 자치·시장경제 ...

TAG 반려동물, 동물학대, 동물의료기관, 반려동물 보험, 동물등록제, 공적 보험, Companion Animal, Animal Abuse, Animal Hospital, Companion Animal Insurance, Animal Registration System, Public Insurance

로스쿨과 변호사회의 공익활동 및 변호사교육 - 미국 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사단체 활동의 시사점을 중심으로 -

金權一 ( Kwonil Kim ) , 孫鍾學 ( Jong-hak Sohn )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 282~311페이지(총30페이지)

우리나라에 로스쿨 제도가 도입된 지 10년이 흘렀다. 변호사 배출 수를 두고 로스쿨과 변호사단체간의 갈등도 보이고 있지만, 로스쿨과 변호사단체는 대립되는 관계가 아닌 상호 발전적인 관계로 나아가야 한다. 이 연구에서는 미국, 그 중에서도 역사가 깊은 뉴욕시 및 뉴욕주 변호사협회의 활동을 살펴보고 우리나라 로스쿨과 변호사단체의 관계에 대한 발전방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 우리 로스쿨 제도의 원류라고 할 수 있는 미국의 경우에는 변호사단체에서 로스쿨 학생에 대한 다양한 프로그램 운영을 비롯하여 지역사회에 법률공헌 활동도 활발하게 펼치고 있다. 그러나 우리나라의 경우 로스쿨 학생에 대한 변호사단체의 교육프로그램 등의 제공이 거의 이루어지지 아니하고, 로스쿨을 졸업하여 변호사 자격을 얻은 직후 실시하고 있는 실무교육도 개선할 점이 적지 아니하다. 따라서...

TAG 법학전문대학원, 대한변호사협회, 지방변호사회, 법률공익활동, 리걸클리닉, Law School, Korean Bar Association, Local Bar Association, Pro-Bono, Legal Clinic

주택임대차보호법에 의한 임차권등기명령의 실무상 문제점에 관한 연구 - 임대인이 부동산소유자가 아닌 경우를 중심으로 -

尹泳琇 ( Yoon Young-soo )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 312~337페이지(총26페이지)

주택임대차보호법에서는 임차인의 대항력 및 우선변제권 취득 및 유지를 돕기 위하여 임차권등기명령 제도를 두고 있다. 한편, 현행 민법 하에서는 임차주택 소유자가 아닌 사람도 임대인이 될 수 있고, 대법원 판례에 의하면 이 경우에도 임대인에게 ‘적법한 임대권한’이 인정된다면 그로부터의 주택 임차인에게 주택임대차보호보법상 대항력 및 우선변제권도 인정될 수 있다. 그런데 현행 주택임대차보호법 체계 하에서는 적법한 임대권한을 가진 임차주택 소유자 아닌 임대인으로부터의 주택 임차인이 주택임대차보호법에 의하여 임차권등기명령을 받거나 그에 따른 임차권등기를 하는 데에 실무상 문제가 있다. 구체적으로는 피신청인을 임대인으로 기재하여 임차권등기명령신청을 하는 경우 임차권등기가 마쳐질 수 없는 등의 문제가, 피신청인을 임차주택 소유자로 기재하여 임차권등기 명령신청을 하는 경우...

TAG 주택임대차보호법, 임차권등기명령, 적법한 임대권한, 대항력, 우선변제권, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙, Korean Housing Lease Protection Act, Leasehold Registration Orders, Legitimate Leasin g Right, Opposing Power, Preferential Repayment Right, Regulation on Procedure of Lea sehold Registration Orders

주민소송의 대상 - 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 -

李汰靜 ( Lee Tai Jeong )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 338~367페이지(총30페이지)

이 논문은 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 중 주민소송의 대상에 대한 판단의 분석을 목적으로 한다. 위 판결에서는 주민감사청구사항과 주민소송청구사항 사이의 관련성은 주민감사청구사항의 기초인 사회적 사실관계와 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정되며 그로부터 파생되거나 후속하여 발생하는 행위나 사실도 관련성이 인정된다고 보았다. 또한 원고가 주장하는 행위들이 주민소송의 대상인 재무회계행위에 해당하는지는 해당 행위들이 전체적으로 포괄하여 하나의 위법한 재무회계행위를 이루는 지를 기준으로 하여야 한다고 보았다. 지방자치법 제17조 제1항의 문언해석만으로는 주민감사청구사항과 주민소송청구사항 사이의 관련성에 대한 구체적 판단기준을 도출하기 어렵고, 지방자치단체의 재무회계사항과 비재무회계사항을 명확하게 구분하는 것도 현실적으로 ...

TAG 주민소송, 주민감사, 주민참여, 민중소송, 공익소송, residents’ lawsuits, residents’ audits, participation of residents, public interest litigation, public litigation

집합건물 공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 가부 - 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 -

李啓正 ( Kye Joung Lee )  법조협회, 법조 [2021] 제70권 제1호, 368~395페이지(총28페이지)

대상판결은 집합건물의 공용부분을 구분소유자가 배타적으로 무단점유하는 경우에 관리단이 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있는지 문제가 된 사안으로 대상판결의 의미와 대상판결이 미칠 영향 등에 대해서 논의를 전개하였는바, 그 내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 침해부당이득에 있어서 법질서에 의해 누군가에게 배타적으로 귀속되어 있는 이익이 침해된 그 상태가 바로 손해에 해당한다. 집합건물의 공용부분의 경우 사용·수익으로 발생하는 이익이 구분소유자들에게 배타적으로 할당되어 있으므로 법률상 원인 없이 공용부분을 배타적으로 사용한 것 자체가 바로 손해를 구성한다. 종전에 대법원은 공용 부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대 가능성을 손해의 요건으로 요구하였는바, 대상판결은 잘못된 법리를 바로잡고 권리귀속설의 논리에 접근함으로써 유형론이 실무에서 지배...

TAG 부당이득, 침해부당이득, 손해, 귄리귀속설, 할당이론, 유형론, 관리단, unjust enrichment, damage, unjust enrichment by interference, Eingriff, the assignment theory, Zuweisungsgehaltstheorie, the typology of unjust enrichment, Trennungslehre, the managing body of condominium buildings

개인정보보호와 자율규제

李康鎬 ( Gangho Lee ) , 李海元 ( Haewon Lee )  법조협회, 법조 [2020] 제69권 제6호, 7~39페이지(총33페이지)

오늘날의 고도정보사회에서는 정부 주도의 규제만으로 각종 산업에서 복잡하고 다양한 국면에서 문제되는 개인정보보호 문제를 해결하는 것은 현실적으로 요원한 일이기 때문에 자연스럽게 민간이 규제기준의 형성과 집행의 주체가 되는 자율규제(self-regulation)가 주목받게 되었다. 다만 정부의 관여가 배제된 자율규제는 신뢰성·공정성이 담보되지 않을 뿐 아니라 실효성도 가지지 못한다는 점에서 자율규제도 국가가 제공하는 법률과 제도에 기초하여 작동할 때에 비로소 순기능이 발현될 수 있다. 위와 같은 문제 인식 하에 본고에서는 현행 개인정보 보호법에 따른 자율규제의 개요 및 문제점을 분석하고, 미국, 유럽연합, 일본의 사례 분석을 통해 시사점을 도출한 후 개인정보보호 자율규제 제도의 개선 방안을 다음과 같이 제안한다. 첫째, 자율규제의 법적 근거가 되는 개...

TAG 개인정보, 개인정보 보호법, 자율규제, 자율규제단체, 자율규제협약, 개인정보 처리방침, personal information, personal information protection law, self-regulation, self-regulat ory organization, self-regulatory rule, privacy policy

헌법상 재판청구권의 보장을 위한 행정구제 법제의 설계 - 심급제와 행정심판 전치를 중심으로 -

崔芝賢 ( Ggina Jeehyun Choi )  법조협회, 법조 [2020] 제69권 제6호, 40~83페이지(총44페이지)

본 논문은 헌법상 재판청구권의 실질적인 보장을 위한 행정소송의 심급제, 행정심판의 전치 등 법제의 개정 방안을 논한다. 특히 해방 이후 우리 전심제의 형성에 영향을 미친 미국과 일본의 법제를 중심으로 해외 입법례를 조망하고, 정부 간행 통계에 입각하여 우리의 실제 제도 운용 실태를 점검한다. 이로써 헌법상 행정심판의 준사법절차 원칙이 행정청의 자율적 통제나 전문성 활용의 필요와 대등한 지위에서 비교형량되어 희생되는 결과를 지양하고, 국민의 절차 선택권의 확대, 행정구제 기관 간의 서비스 경쟁, 재판의 공정성과 신속성의 조화로부터 제도개혁의 열쇠를 도출할 것을 제안한다. 결론적으로 행정쟁송에 있어 심판절차의 준사법성을 확충한 후 원칙적으로 당사자가 1심을 행정소송과 행정심판 중 선택할 수 있도록 하되 불복은 양자 모두 고등법원급 법원에 제기하도록 하는 ...

TAG 재판청구권, 준사법절차, 행정심판, 행정소송, 심급제, 전치주의, 전심제, constitutional right to a fair and speedy trial, quasi-judicial process, administrative adjudi cation, administrative litigation, judicial hierarchy, exhaustion

양립가능성 규정의 적용 범위에 대한 소고 - 다른 개인정보보호 규정과의 충돌 문제를 중심으로 -

文炳淳 ( Moon Byoung Soon )  법조협회, 법조 [2020] 제69권 제6호, 84~106페이지(총23페이지)

2020년 도입된 양립가능성 규정은 당초 동의 받은 목적과 합리적 관련성이 있으며, 예측가능성, 정보주체에 미치는 영향, 안전장치를 고려하여 정보주체의 동의없이 이용할 수 있도록 하였다. 개인정보의 이용을 활성화하기 위해 도입되었지만, 양립가능성 규정은 동의주의에 기반한 개인정보보호 규정들과 충돌하고 있다. 예를 들어 민감정보 이용과 마케팅 목적 개인정보 이용시 별도 동의를 의무화한 규정들은 양립가능성 규정과 충돌한다. 그런데 양립가능성 규정은 정보주체의 사생활 보호를 위해 다양한 요소들을 고려할 수 있도록 하고 있으며, 필요할 경우 추가 안전장치도 의무화하고 있다. 따라서 규정의 충돌이 있을 경우 양립가능성 규정의 무조건적인 배제 또는 적용을 택하기 보다는, 충돌 규정의 목적과 양립가능성 규정의 요건을 고려하여 판단해야 할 것이다. 이러한 이익형량을 한...

TAG 양립가능성, 개인정보 최소화의 원칙, 동의주의, 민감정보, 법규 충돌, 별도 동의, 개인정보 이전, compatability rule, storage limitation, consent principle, sensitive personal data, sensitive personal information, seperate consent, personal information transfer

감염병 확산에 대응하기 위한 행정조치의 법률적 검토

朴恩映 ( Park¸ Eun-young ) , 李元馥 ( Lee¸ Won Bok )  법조협회, 법조 [2020] 제69권 제6호, 107~141페이지(총35페이지)

감염병의 예방과 확산 방지는 “감염병예방법”에 따라 행정주체들의 각종 행정 조치를 통해 실현되고, 그러한 조치들을 국민들이 적극적으로 동참해야 가능하다. 신종 감염병에 대한 위험은 신안보로 다뤄질 정도로 그 확산이 미치는 영향력이 국내외적으로, 일반 국민의 생명과 생활에도 크다. 따라서 감염병확산에 대응하기 위한 공권력을 통한 행정주체의 적절한 조치 시행이 필요하다. 이 글은 예방적 조치로써의 대응을 중점적으로 파악해보고자 한다. 감염병에 노출되지 않은 일반 국민에게 있어 감염병 확산에 대응하기 위한 각종 예방적 행정 조치들은 더욱 침익적 처분으로써 성질을 띄게 되어 그로 인한 법률적 문제가 도드라질 수 있기 때문이다. 미국의 경우 각 주별로 긴급행정명령을 통해 감염병에 대응하고 있는데, 그러한 행정 조치에 대해 3권분립, 절차 준수, 기본권 침해를 이유로...

TAG 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률, 코로나19, 전염병, 긴급행정명령, Infectious Disease Control and Prevention Act of Korea, COVID-19, Infectious Disease, Jacobson v, Massachusetts, Stay-at-home order

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