분야
hwp1. 법치주의의 발전
근대 주권국가의 탄생 이후 국가의 성격 및 과제와 기능에 대해서 논의가 활발하게 벌어졌다. 그런 가운데 국가가 지향하는 목표 내지 이를 달성하는 방법에 관한 다양한 견해들이 제시되었으며, 특히 법치주의의 탄생 및 발전은 이러한 역사적 배경을 통해서만 올바르게 이해될 수 있을 것이다. 물론 근대적 법치주의의 시작으로 일컬어지는 영국의 법의 지배(rule of law)는 13세기 영국 내에서 법질서의 통일을 위한 국왕재판소의 설립 및 이를 통해 형성되었던 판례법인 보통법(common law)의 발달에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 그러나 영국의 민주화 과정 속에서 국가권력의 정당성 확보를 위해 법에 의한 구속이 필요하다는 점에 주목하게 되면서 법의 지배는 보다 실질적인 의미를 갖게 되었으며, 이러한 영국의 민주주의와 법의 지배에 영향을 받은 구미의 각국이 미국의 적법절차(due process of law), 독일의 법치국가(Rechtsstaat) 등으로 발전시키는 가운데 법치주의는 근대국가의 가장 중요한 헌법원리로 자리잡게 되었던 것이다. 이러한 법치주의 발전은 각국의 정치적 상황에 따라 상이한 모습을 보였다. 영국의 경우 민주정치의 발전과 법의 지배의 발전이 맞물려서 커다란 마찰 없이 전개되었던 반면에, 미국의 경우에는 적법절차의 원리를 말 그대로 형식적 절차에 관한 원리로 이해하던 경향이 실질적 문제에까지 적용되는 것으로 확장되는 과정에서 법치주의에 대한 이해의 변화를 보여주었다. 그러나 가장 커다란 변화를 보여주었던 것은 독일의 법치국가라고 할 수 있을 것이다. 입헌군주제의 정치현실 하에서 민주주의와 유리된 형식적 법치국가로 만족할 수밖에 없었던 것이, 민주주의의 관철 이후 실질적 법치주의로 변화발전하는 과정에서 법치주의의 의미와 내용에 관하여 많은 시사점들을 보여주었던 것이다. 형식적 법치주의와 구별되는 실질적 법치주의란 -법실증주의가 주장하는 것처럼 법의 내용적 정당성 여부에 대한 판단을 법학의 과제에서 배제한 채 법의 형식을 갖추어 국가권력이 행사되도록 요청하는 것이 아니라-법의 내용적 정당성까지도 요청하는 것이다. 즉, 국가권력이 법의 형식을 갖추어 행사되도록 요구하는 형식적 법치주의에 더하여 그 법의 내용적 정당성을 추가적으로 요청하는 것이다. 예컨대 정법과 악법을 따지지 않고 법으로 정해진 사항은 무조건 지켜야 한다고 주장하는 것은 형식적 법치주의를 실현시키고자 하는 것이지만, 법의 내용이 정의에 반하는 악법인 경우에는 그 법을 적용하지 말아야 한다고 주장한다면 이는 실질적 법치주의를 염두에 둔 것이라고 할 수 있을 것이다. 우리 헌법재판소는 “헌법은 제12조 제1항에서 "누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 "적법한 절차"라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서 미국연방헌법 수정 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다. 위 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법상 적법절차 법리의 전개는 절차적정성 내지 절차의 정의 합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다. 따라서 위 헌법조항의 적법한 절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함을 요구하는 것이다.”라고 판시한 바 있다.
2. 민주주의의 발전
주권 이론을 창시한 장 보댕(Jean Bodin)은 "대내적으로는 최고성을, 대외적으로는 독립성을 의미"한다고 하였고, 영토와 영토 내에 거주하는 사람, 그리고 영토 대내적인 절대 권력을 행사하는 정부의 존재와 함께 국가의 4대 요소 중 하나로 꼽으며, 1930년 몬테비데오 조약에 의해 정의되었다. 장 보댕의 주권론은 본래 군주주권론으로, 왕권을 강화하기 위해 자신의 이론을 펼쳤으나, 이후 사회계약론에서 사람들이 국가에 양도한 권력을 기반으로 한, 국가 대내적인 절대 권력이라는 주권 개념이 제기되기도 했다. 30년 전쟁 이후 베스트팔렌 조약은 국가의 주권 개념이 실제적으로 적용된 대표적인 사례다. 현재는 당연히 국민주권론이 통용되고 있으나, 국민주권론을 다시 두 가지로 나누기도 한다. 첫번째는 nation주권이고, 두번째는 peuple주권이다. 두 주권의 차이는 nation주권은 모든 사람을 하나의 관념적 통일체로 파악하며, 관념체로서 주권을 보유하기만 하지 그것을 행사하는 것이 아니라고 한다. 따라서 사람들은 자신들의 대표기관인 의회를 설치하고, 그들의 대표인 의원을 선출하여, 그들이 사람들을 대신하여 주권을 행사해야 한다고 설명한다. 따라서 nation주권은 대표민주제를 지향한다. 다음으로 peuple주권은 사람 각 개인이 모두 주권을 가진다고 보며, 따라서 모든 사람이 주권을 행사해야 한다고 본다. 따라서 peuple주권은 당연히 직접민주주의를 지향한다. 현대 국가의 국민주권은 nation주권과 peuple주권이 혼합된 형태를 취하고 있다. 따라서 현대 국가의 정치체제는 완전한 간접 또는 직접 민주주의가 아닌, 두 형태가 뒤섞인 혼합 민주주의이다.
3. 민주주의와 법치주의의 충돌과 조화 문제
사상의 자유를 존중하는 것은 본래 민주주의의 핵심 원칙 중 하나이다. 그러나 사상의 자유가 지나치게 극단화되면 민주주의 체제가 전체주의 등 외부의 사상적 위협에 대처할 수 없게 되어 결국 붕괴되어버리는 결과가 초래될 수 있으므로 이에 대한 대비책을 마련해야 한다는 것이 방어적 민주주의의 주된 논지이다. 지나친 다원주의적 태도로 민주주의가 붕괴된 가장 대표적인 예로 독일 바이마르 공화국의 붕괴와 나치 정권의 수립을 들 수 있다. 방어적 민주주의의 궁극적인 목적은 사상의 자유에 대한 일정한 제한에 있는 것이 아니라 민주주의 체제에 방어적인 수단을 마련해줌으로써 자유와 민주주의 체제의 존속을 도모하여, 결과적으로 전체주의의 위협에 맞서 개별 시민들의 기본권의 보장을 지속적으로 유지시키고자 하는 데 있다. 방어적 민주주의의 세 가지 기능은 다음과 같다: 첫째, 가치 구속적 민주주의이다. 방어적 민주주의는 어떤 내용의 가치질서로도 채울 수 있는 것으로 이해되는 상대주의적 민주주의를 극복하고 민주주의와 기본권을 일정한 가치에 구속되는 것으로 이해하는 가치 구속적 민주주의관, 즉 절대주의적 세계관이 가미된 민주주의관을 전제로 한다. 둘째, 헌법 수호의 기능이다. 방어적 민주주의는 민주주의에 내포된 일정한 가치질서를 지키고 헌법의 최고규범성과 실효성을 보장하기 위해 민주주의적 헌법질서의 적으로부터 헌법을 수호하는 기능을 한다. 마지막으로 다수의 횡포에 의해 기본적 인권과 같은 가치를 변경할 수 없도록 함으로써 소수자를 보호하는 기능이 있다. 방어적 민주주의의 장치의 대표적인 것으로 민주주의적 질서의 전복을 꾀한 자의 기본권을 제한하는 것과 위헌정당심사제도 등이 있다.
Ⅱ. 실질적 법치주의의 필요성
1. 19C 시민적 법치국가
(1) 시민적 법치국가의 생성
서구의 법치주의는 플라톤과 아리스토텔레스의 법사상에 기원하고 있다. 플라톤은 그의 저서 《법률》(Laws)에서 “법이 정부의 주인이고 정부가 법의 노예라면 그 상황은 전도유망하고, 인간은 신이 국가에 퍼붓는 축복을 만끽할 것입니다.”라고 하여 누구라도 법의 지배하에 있을 것을 주장했다. 그는 철인에 의한 지배가 이상적이지만 법의 지배는 차선 가운데 가장 뛰어난 것으로 평가했다. 아리스토텔레스는 플라톤의 사상을 이어받아 법의 지배 사상을 강조했으며, 가장 훌륭한 사람일지라도 욕망의 지배를 받을 수 있기 때문에 법으로 하여금 지배하게 하는 것이 낫다고 주장했다. 그는 법의 지배를 “욕망 없는 이성의 지배”로 규정했다. 고대 그리스 아테네에서 법치는 ‘isonomia’로 집약될 수 있다. 이는 개혁정치가 솔론이 확립하고 정치적 전통에 의해 계승된 정체로서, 모든 사람에게(단 자유인인 남성) 법은 평등하게 공히 적용되고 공포된 법규에 의해 법적 안정성이 확보되는 정체를 의미한다. 그때그때에 형성되는 다수의 의사조차도 법 아래 있는 것으로 평가한다. 그리스의 법치는 로마로 건너가 법치주의는 더욱 체계화된다. 고대 그리스에서 싹트고 로마에서 체계화된 법치 사상은 영국에 전래되어 법의 지배론, 법의 우위론으로 전개되었다. 국왕의 절대권력을 견제하기 위한 이념과 제도로 법치주의가 발전하여 왔으며 시민혁명의 촉발로 서구 근대국가의 기본적 틀로 자리매김하게 되었다. 부르주아 세력은 국왕을 절대 권좌에서 끌어내리고 부르주아가 중심으로 구성된 의회의 의사로 구현된 법을 그 권좌 위에 올려놓았다. 이제 행정과 사법은 의회가 제정한 법 그대로의 소임을 다 해야 하는 역할이 부여되었다. 따라서 의회가 적법한 절차를 거쳐 법을 제정하기만 했다면 그 법의 목적이나 내용은 문제 삼을 수 없으며 법치주의는 형식적인 통치원리로서 인식되었는데 이를 형식적 법치주의라고 한다. 19세기에 계몽주의의 영향으로 인한 프랑스의 시민혁명의 사상적 기초와 18세기부터 생성된 자본주의적 생산양식의 발달로 인한 중세적 경제구조의 해체의 영향으로 천년이 넘게 내려오던 특수신분계급의 해체를 가져왔고 곧이어 공동체 질서의 구조적 변화의 영향을 받게 되었다. 바야흐로 자유주의적 시민계급의 시대가 19세기에 시작이 된 것이다. 이런 자유주의 사상의 뿌리에는 자연법사상과 인간의 기본적 자유권 그리고 자유로운 재산권의 보장이라는 것이 자리 잡고 있다. 이러한 사상적 뿌리는 인간의 기본적 권리라는 단어 아래서 재평가되면서 제도적 장치의 확립을 요청하게 되었고 이는 법치국가 개념을 탄생시키기에 이르렀다.
(2) 시민적 법치국가의 특징
시민적 법치국가의 기초이념은 시민의 자유와 재산의 보장이라는 국가적 과제를 설정하였고 개인의 복리는 시민적 법치국가의 핵심적 성격으로 징표 된다. 또한 이를 위한 기본적 인권의 일반
