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분야
hwpⅡ. 許可의 내용
Ⅲ. 特許의 내용
Ⅳ. 認可의 內容
Ⅴ. 許可․特許․認可의 異同
行政行爲는 그 구성요소와 법률효과의 발생원인에 따라 법률행위적 行政行爲와 준법률행위적 行政行爲로 나눌 수 있다. 명령적 행위는 개인에게 특정한 의무를 부과하거나 이를 해제하는 행위이다. 즉, 개인에게 자연적 자유를 제한하거나 그 제한된 자유를 다시 회복시켜주는 행위이다. 이 점에서 권리․변경․소멸을 목적으로 하는 형성적 행위와 구별된다. 명령적 행위에 대한 위반은 행정상 강제집행․행정벌의 대상이 될 뿐 행위(?불법으로 무기를 양도한 행위 등)에 대한 法律上효력 발생과는 관계가 없다. 형성적 행위란 특정의 상대방에게 권리․능력 또는 기타 法律上의 힘을 발생․변경․소멸시키는 行政行爲를 말한다. 형성적 행위는 제3자에 대하여 주장할 수 있는 法律上의 힘을 형성하는 것을 내용으로 하는 것이라는 점에서, 개인의 자유의 제한 또는 제한의 해제를 내용으로 하는 명령적 행위와 다르다. 형성적 행위는 상대방을 기준으로 하여 ① 직접 상대방을 위한 행위, ② 타인(제3자)을 위한 행위로 나눌 수 있고, ①은 다시 설권행위․변경행위․탈권행위로 나누어지고, 설권행위에는 권리설정행위(협의의 特許)․능력설정행위․포괄적 법률관계설정행위가 있으며 ②에는 認可․공법상의 대리가 있다.
Ⅱ. 許可의 내용
1. 의의
許可란 일반적인 상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써, 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 자연를 회복하여 주는 行政行爲를 말한다(? 營業許可, 총포화약류제조허가, 의사면허 建築許可). 즉, 부작위의무의 해제가 곧 許可이다. 許可는 許可를 유보한 일반적․상대적 금지에 대해서만 행하여지고, 어떠한 경우에도 해제될 수 없는 절대적 금지(? 미성년자의 흡연․음주 등의 금지)에 대해서는 행해질 수 없다.
2. 성질
(1) 명령적 행위인가, 형성적 행위인가
許可는 상대적 금지의 해제이기 때문에, 그의 법률효과는 금지된 행위에 관한 자유의 회복에 그치는 것이다. 許可는 제한된 자유의 회복에 그치며, 배타적․독립적 권리를 설정하는 것이 아닌 명령적 행위라는 점에서, 일정한 권리 또는 권리능력을 설정하여 주는 特許라든가 행정객체의 法律行爲의 효과를 보충하여 주는 認可와 같은 형성적 행위와 다르다. 許可를 명령적 행위의 일종으로 보고 있는 통설적 견해에 대해서는 반대의 견해가 있다. 즉 許可는 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라, 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능하게 해 주는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가지는 것으로 보아야 한다는 것이다. 이러한 논의가 근자에 특히 許可와特許 구별에 관하여 자주 거론되고 있다. 그러나 어떻든 許可를 特許나 認可와 같은 전통적인 형성적 행위와 다른 점이 있는 것 역시 사실이기 때문에 許可를 명령적 행위의 일종으로 열거해도 무방하리라 생각된다. 원래, 許可는 국민의 자연적 자유 내지 憲法상 자유를 전제로 하는 자유주의적 槪念인데 대하서, 特許는 역사적으로 군주의 특권으로서 간주되는 국가적 獨占權을 개인에게 부여함을 의미하였다는 점에서 군권적 槪念으로서으 색채가 농후했기 때문에, 양자의 구별의 역사적 의의가 있었다. 그러나 오늘날의 憲法하에서는, 양자는 모두 직업선택의 자유의 보장과 관련이 있는 것으로, 特許도 국민의 본래의 자유의 회복이라는 면이 있는가 하면, 許可도 단절한 자유회복 이상으로 적법하게 어떤 이익을 향유할 수 있는 지위의 설정으로 보려는 경향이 늘고 있다. 따라서 양자의 구별은 상대화되어 가고, 그 법적 성질이 융합되는 경향(許可의 特許화, 特許의 許可화)마저 볼 수 있다.
(2) 羈束行爲인가 載量行爲인가
통설은 許可는 특별히 권리를 설정해 주는 것이 아니라 ｢공익목적을 위해 제한｣ 되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 法令에 특별한 규정이 없는 한 기속행위 내지 기속재량행위에 속한다고 한다. 그러나 기속재량과 자유재량으로 구별하는 것은 무의미하며, 許可의 대상을 개별적․구체적으로 구별하여야 하므로 許可에는 기속행위인 경우도 있고 재량행위인 경우도 있다고 보아야 한다. 즉, 許可를 할 것인지의 여부를 경정하는 것은 효과재량설의 입장에서 ｢재량행위｣로 보지만, 許可요건에 해당하는 경우에는 許可를 하여야 할 기속을 받는 경우에는 기속행위로 보아야 한다. 왜냐하면 許可요건에 해당함에도 불구하고 許可를 하지 않는 것은 행정청이 자유로이 결정할 일이 아니기 때문이다. 예컨대 건축許可요건을 다 갖춘 자에 대한 許可거부는 사인의 財産權에 대한 침해가 되므로 그에 대한 보상이 주어져야 한다. 죽, 상대방에게 보상청구권이 발생한다고 보아야 한다. 따라서 이러한 경우의 許可는 기속행위로 보아야 한다. 또한 許可의 요건이 불확정槪念으로 규정되어 있는 경우에는 그 해석과 적용에 있어 판단여지가 인정된다.
3. 허가와 출원
許可는 하명의 경우와 달리 상대방의 출원에 따라서 행하여지는 것은 원칙이나 許可는 예외적으로 출원에 의하지 않는 경우도 있다(? 통금해제․보도 관제해재). 출원이 許可의 필요요건인지에 대해서는 긍정설과 부정설로 견해가 갈린다. 긍정설은 출원을 許可의 필요요건이라 하면서 출원없는 許可는 무효이며, 수정許可도 인정되지 않는다고 한다. 이에 대해 부정설은 특별한 규정이 없는 한 출원은 許可의 필요요건은 아니며 따라서 출원없는 許可나 출원의 내용과 다른 내용의 허가도 당연 무효가 되는 것은 아니라고 한다. 생각컨대 출원없는 허가도 있을 수 있고 출원없는 許可나 수정허가는 그후 상대방의 동의로 그 효력이 완성된다고 볼 수 있기 때문에 부정설이 타당하다고 본다.
2. 이명구, ｢신해정법원론｣, 서울:대명출판사, 1997
