분야
hwpI. 서설
1. 의의
2. 구별개념
3. 교사범의 종속성
II. 성립요건
1. 교사자에 관련된 요건
(1) 교사행위
1) 의의
2) 수단․방법
3) 교사의 교사
(2) 이미 범의를 가진 자에 대한 교사
1) 경미한 범죄를 교사한 경우
2) 중대한 범죄를 교사한 경우
3) 질적 차이가 있는 전혀 다른 범죄를 교사한 경우
(3) 교사자의 고의와 그 이외의 주관적 구성요건요소
1) 이중의 고의
2) 고의의 내용
3) 기수의 교사
① 교사자가 처음부터 피교사자의 실행행위가 미수에 그칠 것을 기대하면서 교사
② 미수의 교사가 기수를 유발한 경우
4) 고의 이외의 주관적 구성요건 요소
2. 피교사자에 관련되는 요건
(1) 피교사자의 범행결의
(2) 피교사자의 실행행위
3. 위법성과 책임
III. 처벌
1. 정범과 동일한 형으로 처벌
2. 교사범과 신분
(1) 진정신분범
(2) 부진정신분범
IV. 교사의 착오
1. 실행행위에 대한 착오
(1) 교사 받은 내용보다 적게 실행한 경우
(2) 교사 받은 내용을 초과해서 실행한 경우
1) 양적 초과
2) 질적 초과
2. 피교사자에 대한 착오
3. 피교사자의 객체의 착오
(1) 문제점
(2) 교사자가 행위객체를 특정하기 않은 경우
(3) 교사자가 행위객체를 특정한 경우
1) 객체의 착오로 보는 견해
2) 방법의 착오로 보는 견해
3) 검토
V. 교사의 미수
1, 의의
(1) 기도된 교사
(2) 협의의 교사의 미수
2. 공범 종속성과의 관계
(1) 공범종속성설의 입장
(2) 공범독립성설의 입장
(3) 우리 형법의 태도
3. 효과
(1) 협의의 교사의 미수
(2) 기도된 교사
[참고문헌]
교사행위의 수단․방법에는 제한이 없다. 명령․지시․설득․애원․요청․유혹․감언․이익제공․위협 등 수단을 묻지 아니한다. 또한 명시적 방법에 의할 것임을 요하지 아니하며, 묵시적 방법에 의한 경우도 포함한다. 판례는 피해자를 정신차릴 정도로 때려주라고 한 것은 상해의 교사에 해당하고(대법원 1997. 6. 24. 97도1075), 절도범들로부터 수회 장물을 취득해 온 자가 절도범들에게 드라이버 1개를 사주면서 열심히 일하라고 한 것은 절도의 교사가 된다고 판시하였다.(대법원 1991. 5. 14. 91도542)
그러나 부작위에 의한 교사는 성립할 수 없다는 것이 일반적 견해이다. 이에 대해 부작위에 의한 교사 그 자체는 불가능하지만 부작위에 의한 교사범의 성립은 가능하다는 견해(손동권, 형법총칙론(2001), 456면, 이에 의하면 아들이 절도를 교사하는 것을 아버지가 보고도 방치하여 그 타인이 절도를 한 경우 아버지에게는 부작위에 의해 아들이 범한 절도교사죄가 성립한다고 한다.)가 있으며, 형법상의 행위에는 부작위도 포함되므로 당연히 부작위에 의한 교사(특히 선행행위로 인한)도 인정된다는 견해가 있다.(오영근, 앞의 책, 666면) 하지만 그러한 교사는 정범이 실현하는 불법을 교사자에게 귀속할 만큼 정범의 범행에 대해 규정적인 영향력을 갖고 있다고 보기 어렵다. 따라서 부작위에 의한 교사란 개념적으로만 가능할 뿐이고, 실천적으로는 부작위에 의한 방조범이 될 수 있을 것이다.(이상돈, 고시계, 03/3, 53면)
교사행위는 반드시 단독으로 행할 필요가 없고 2인 이상이 하는 공동교사도 가능하다. 이때 교사자들 간에 공동교사의 의사가 없으면 동시교사가 될 뿐이다. 이형국, 형법총론(2003), 306면; 임웅(2002), 형법총론, 397면; 정성근․박광민, 형법총론(2001), 563면.
3) 교사의 교사
교사의 교사란 교사를 받은 사람이 직접 범죄를 실행하지 않고 다른 사람을 교사하여 범죄를 범하는 것을 말한다. 이에는 간접교사와 연쇄교사가 있는데 간접교사는 교사자가 타인에게 처음부터 또 다른 타인을 교사하여 범죄를 실행하게 하도록 교사하는 경우를 말하고, 연쇄교사란 교사자가 의도하는 바는 아니지만 교사가 여러 사람을 거쳐 순차적으로 계속되는 경우를 말한다.
이러한 교사의 교사의 가벌성과 관련하여 i) 교사행위를 교사한 것에 지나지 않아 정형성이 없다는 이유로 부정하는 견해도 있다. 그러나 교사의 방법에는 제한이 없으므로 인과관계와 객관적 귀속이 인정되는 한 가벌성을 긍정하는 것이 타당하다.(통설) 판례도 대법원 1974.1.29. 73도3104 판결에서 「갑이 을에게 범죄를 저지르도록 요청한다 함을 알면서 갑의 부탁을 받고 갑의 요청을 을에게 전달하여 을로 하여금 범의를 야기케 하는 것은 교사에 해당한다.」고 판시하여 간접교사에 대하여 교사를 인정하는 판시를 한 바 있다.
(2) 이미 범의를 가진 자에 대한 교사
1) 경미한 범죄를 교사한 경우
이 경우는 위험감소로 인하여 객관적 귀속이 부정되어 기본범죄에 대한 방조가 성립될 수는 있어도 교사는 성립되지 않는다. 객관적 귀속이 부정되어 방조범도 성립하는 않는다는 견해(손동권, 앞의 책, 455면).
김일수․서보학, 새로쓴 형법총론, 박영사(2002).
박상기, 형법총론, 박영사(2002).
손동권, 형법총칙론, 율곡출판사(2001).
오영근, 형법총론, 대명출판사(2002).
이재상, 형법총론, 박영사(2002).
이형국, 형법총론, 법문사(2003).
임웅, 형법총론, 법문사(2002).
정성근․박광민, 형법총론, 삼지원(2001).
- 논문-
이상돈, 교사범, 고시계(03/3)
