분야
hwpⅡ. 형법 제 20조에 대한 논의
1. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 정의
2. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 법적 성격
Ⅲ. 형법 제 20조의 적용
1. 법령에 의한 행위
(1) 의의
(2) 법령에 의한 행위의 적용례
2. 업무로 인한 행위
(1) 의의
(2) 업무로 인한 행위의 적용례
1) 성직자의 성직행위
2) 의사의 치료행위
① 치료행위의 정당화근거
② 치료행위의 판단구조
3. 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
(1) 의의
(2) 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 적용례
1) 관습·관행에 위배되지 않는 행위
① 사교적 의례로서의 금품수수행위
② 관습상의 훈계행위
2) 헌법상 원리에 지배되지 않는 행위
3) 조리상 허용되는 행위
4) 관련 문제
① 소극적 방어행위
② 의무의 충돌
Ⅳ. 결론
형법은 제 20조에서 ‘정당행위’라는 표제 아래 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다. 이 규정을 해석함에 있어서 형법학계의 다수설은 제 20조의 중핵이 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 해석에 있다고 보아 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 일반적이고 포괄적인 위법성조각사유로서 규정한 것으로 해석하는 것이 일반적이다. 또한 다수설은 대체적으로 제 20조의 ‘법령에 의한 행위’나 ‘업무로 인한 행위’는 제 21조 내지 제 24조의 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙 등 개별적 위법성조각사유의 근본원리라고 파악하고 있다. 더 나아가 위법성의 실질이 ‘사회상규에의 위배’에 있다고 하거나 위법성조각사유의 일반원리 역시 사회상규를 통하여 파악하여야 한다는 견해도 있다.
이처럼 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 일반적 위법성조각사유로서 파악하는 견해가 타당하다면 위법성론 전반의 체계적 논리성을 도모하는 실익이 있을 수 있다. 그런데 우리 형법 제 20조의 정당행위 조항은 우리 형법의 모태가 되었던 독일, 일본뿐만 아니라 외국의 어떠한 입법례에서도 찾아 볼 수 없는 ‘사회상규’라는 독특한 개념을 규정하고 있다. 그러나 이러한 ‘사회상규’라는 용어는 그 자체가 지극히 추상적인 개념으로 다루어졌기 때문에 사회상규 개념을 정의하는 작업이 결코 쉽지 않았다. 결국 사회상규 개념을 구체적으로 정의한다는 것은 현실적으로 불가능한 것으로 다루어지게 되었고, 다수설은 사회상규라는 개념을 구체적으로 정의하기보다는 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’가 일반적 위법성조각사유라는 전제에서 그 구체적 판단원리 또는 판단기준을 찾는 쪽으로 관심을 돌리게 되었다.
그러나 사회상규라는 개념의 의미나 정당행위의 판단기준이 명확히 밝혀지지 못했음에도 불구하고 정당행위 규정은 우리 사회의 현실에 적용되어 왔으며, 최근 실무계에서도 관련 판례의 축적이 양적으로 현저히 증가하는 양상을 보이고 있다. 판례가 적극적으로 사회상규의 개념정의를 시도하는 한편 일정한 유형의 사건에서는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당화된다는 태도를 보이는 등 이 규정에 대한 기준을 정립하려는 노력을 지속적으로 보인점이 높이 살만하다.
이 글에서는 형법 제 20조의 ‘기타 사회상규에 위배되지 않는 행위’가 불필요한 개념인지와 그 언명이 어떠한 기능과 실익이 있는지의 여부를 명백히 하여 형법 제 20조의 사회상규에 대한 규정이 형사법학을 비롯하여 형사실무에 어떠한 기능과 영향을 주고 있는지를 명백히 하려는 데 그 목적이 있다.
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