정당방위의 여부와 판단

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소개글
정당방위의 여부와 판단에 대한 자료입니다.
본문내용
긴급 부당한 침해에 대하여 자기 또는 타인의 권리를 방위하기 위하여 부득이하게 행한 가해행위를 정당방위라고 한다. 정당방위의 성립요건에는 현재의 부당한 침해가 있을 것, 자기와 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, 상당한 이유가 있을 것 등이 갖추어져야 한다. 이러한 정도를 넘는 방위행위는 과잉방위라고 하며, 과잉방위의 경우 처벌되지만 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 그러나 그 행위가 야간 및 기타 불안한 상황 하에서 공포, 경악, 흥분, 당황 등으로 인한 때에는 벌하지 않는다(형법 제21조 3항).
그리고 정당방위의 객관적 전제조건이 존재하지 않는 데도 불구하고 존재하는 것으로 오인하고 방위행위를 한 경우와 정당방위권의 존재와 그 법적 한계를 오인한 경우를 오상방위라고 한다. 한편, 정당방위는위법성 조각사유(형식적으로는 위법성이 갖추어졌더라도 특히 그것을 위법으로 인정하지 않는 일)로써 부정대 정의 관계이기 때문에 이익형량을 요하지 않는다는 점에서긴급피난과 구별되며, 사전적 긴급행위라는 점에서 사후적 긴급행위인자구행위와 구별된다.
정당방위 법의 발전과정
정당방위 자체의 역사는 매우 오래되었지만 정당방위권한이 현행법에서처럼 비교적 폭넓게 인정된 것은 그리 오래된 것이 아니다. 고대 로마법 시대에는 일반적 정당방위권에 대한 인식이 존재하지 않았다. 그러다 차츰 자기방위에 대한 권한, 특히 노상강도나 살인자의 위협으로부터 자신의 생명을 방위하는 권한은 근원적 권리라는 사고가 형성되었다. 당시의 Cicero는 정당방위란 ‘쓰여진 법이 아니라 생겨난 법’ 으로서 정당방위행위는 불가벌이어야 한다고 설명했다. 교회법에서는 정당방위라는 형상이 부분적으로는 자연법에 근거한 초실증주의적 개념으로 이해되었으나 동시에 원수를 사랑하라는 성서의 계명에 위배된다는 문제점의 인식으로 인해 그 권한의 인정범위는 위축될 수밖에 없었으며, 게다가 방위자 자신을 위한 정당방위보다는 타인을 위한 정당방위에 상대적으로 관대했다. 13세기에 들어 독일 민족법에서 정당방위와 긴급구조가 인정되기 시작했으며 그 내용이 차츰 정교해졌다. 1532년의 카롤리나 형법전은 무기에 의한 생명이나 신체에 대한 공격에 한정하여 정당방위를 인정하였고 그나마 회피가능성이 없는 경우라야 했다. 이때는 생명ㆍ신체에 대한 정당방위를 원칙으로 하였으며 부분적으로 재화나 주거권에 대한 정당방위가 인정되었다. 보통법 시대에 들어와서 차츰 보호법익의 대상이 확장되었으나 균형성이 인정되는 범위에서만 정당방위가 허용되었다. 계몽시대에 이르러 비로소 모든 위법한 공격에 정당방위가 적용되었다. 1794년의 프로이센 일반 란트법은 생명, 신체, 건강, 명예, 자유, 재산을 정당방위의 보호대상으로 인정했으나 공격자의 생명을 침해하는 것까지는 허용하지 않았고, 또한 공권력에 의한 구조가 결여될 때로 한정했다. 1813년의 Bayern형법은 정당방위의 보충성의 원칙을 요구했으나 상충되는 법익간의 균형성은요구하지 않았다. 1851년의 프로이센 형법 제41조는 정당방위권의 확장된 내용을 담고 있었으며 이 조문의 내용은 거의 변경 없이 1870년의 북독일연방형법 제53조 제2항과 1871년의 독일제국형법 제53조를 거쳐 현행 형법으로 연결되었다. 프로이센 형법의 취지에 따른 회피의무나 공권력에 의한 구조를 기다릴 의무는 계속 유지되었다. 이러한 정신은 제국재판소 판례로 이어졌으며 오늘날의 정당방위의 사회윤리적 제한에 관한 다양한 견해로 연결된다.
이러한 과정을 거처 지금의 정당방위에 대한 법률이 바뀌어 왔다.
더욱 자세하게 칸트와 헤겔의 이론을 바탕으로 두 관점으로 볼 수 있다. 그리고 오상방위와 긴급구조 상황의 방위와 같은 특수한 상황에서의 방위 등을 사례와 함께 적절한지 알아보고자 한다.
본론
칸트와 헤겔의 이론과 비교
칸트의 이론
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