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hwp그들 양 당사자 모두 부분적으로는 맞다. 표현(speech)에 대한 정부의 제약은 그것이 당근 또는 막대기에 밀접한 관련이 되는지 여부에 따라 수정헌법 제1조의 관심사항에 포함된다. 그러나 , 동시에, 예술가들이 말하는 조건을 공적자금의 보조금과의 교환이라고 볼 때, 그러한 상황이 예술가들을 감옥-빠져 나올 수 없는-에 던져 넣는 것과 정확히 같지는 않고, 예술가들은 적어도 이론적으로는 더 자유로운 개인 후원자를 선호하여 제한적인 정부 예술 보조금을 항상 거절할 수 있다. 그래서 헌법적인 해답은 논쟁의 양극단의 중간 어느 지점에 놓이게 된다.
예술 후원자로서의 정부 : 수정헌법 제1조가 적용되는가?
예술 보조(art funding)에 대한 조건이 헌법적인 것인가에 대한 결정은 정부의 역할에 대한 특징이 무엇인가에서부터 시작한다. 후원자로서의 정부가 규제자로서의 정부와 동등한가? 또는 정부가 예술가의 보조금을 분배할 때 개인 후원자와 좀 더 유사한가? 그 대답에 따라 수정헌법 제1조의 제한이 후원자로서의 정부가 부과(impose)하는 조건에 적용되는지 결정된다. 정부가 민간 표현을 제한할 때, 수정헌법 제1조는 완전히 효력을 발휘한다. 강제적인 정당성(justification), 형사처벌(criminal sanctions) 또는 다른 강제적 측정이 없는 경우 그러한 관점, 주제 또는 매체(medium)에 기반을 둔 표현에 적용되지 않는다. 예술적 표현은 다른 종류의 표현처럼 완전히 이러한 보호가 적용된다. 중상적이거나 법적으로 외설적이어서 보호받지 못하는 작품을 제외하고는 개인적으로 만들어진 작품은 그 내용에 대해 헌법적으로 제한을 받을 수 없다.
반대로 개인 후원자들은 그들이 자금을 대는 작품의 내용에 대해, 예술가가 조건을 거부하여 계약이 성사되지 않는 경우 이외에는, 제한 없는 통제를 행사할 수 있다. 개인 후원자가 예술 작품을 주문한 경우, 예술가는 후원자의 자유로운 기호 또는 변덕에 종속된다. 개인 후원자는 작품의 주제(subject matter), 매체, 심지어 관점(viewpoint)을 자유롭게 선택할 수 있다. 개인 후원자는 초상화가 맘에 들지 않거나 벽화가 너무 파괴적(subversive)이라면 지불을 철회할 수도 있다. 개인 후원자는 사람들이 신성모독이라고 판단하거나, 선호하는 작품을 허락하지 않을 수 있다. 개인 후원자는 미적 재량권(aesthetic discretion)을 수행하는데 훌륭한 근거를 제시할 수 있다. 그러나 아마데우스(Amadeus) 영화에서, 모차르트에게 새로 주문한 오페라에 너무 많은 음표(notes)가 있다고 말하는, 가공적으로 그려진 황제와 같이 좋지 않은 근거를 대는 것도 자유롭다. 또한 개인 후원자는 전혀 근거를 대지 않아도 된다.
정부가 예술 작품 생산에 자금을 대는 경우 주권적 규제자 또는 개인 예술 후원자 중 어느 특징을 가지게 되는가? 정부를 민간 예술 후원자와 같이 취급하는 주장은 다음과 같다. 정부는 예술작품에 자금을 지원할 필요가 없을 수 있다. 따라서 만일 정부가 예술에 자금을 지원하기로 선택한다면, 좋아하는 작품을 선택할 수 있을 수 있는 것이다. 정치적 다수는 자신이 좋아하는 것을 수행할 수 있거나 개인 후원자처럼 변덕을 부릴 수 있다. 예술가들이 그 보조금을 수용하거나 거부할 자유가 있기 때문에, 보조금에 따른 조건이 예술가들을 강제할 수는 없으며, 수정헌법 제1조가 금하는 것과 같은 예술가들의 표현(speech)을 빼앗는 일이 발생할 수 없다. 더군다나, 개인 예술 후원은 정부의 제약에서 자유로움을 누릴 수 있고, 공적으로 자금지원을 받은 일부 예술에 대한 조건이 사회 대부분을 통해 그에 따르지 않는 예술작품을 몰아낼 위험성은 없다. 사적인 경쟁이 있는 한, 정부가 예술적 생각에 대해 지나친 독점권을 행사할 수는 없다.
위헌적 조건의 원칙(the doctrine of unconstitutional conditions)
비슷한 주장이 정부가 무엇보다 소중한 주권자로서가 아닌 다소 좁고 좀 더 특정화된 역할을 기능한다는 문맥에서 수정헌법 제1조를 무시(ignoring)하기 위해 만들어졌지만, 연방대법원은 그러한 주장을 반복하여 기각했다(reject). 1897년 메사추세츠(Massachusetts) 판례에서 헬름즈(Helmes) 판사의 판결을 예를 들어보자. 입법부를 위해.. 고속도로 또는 공공장소에서 공적 연설을 금지하는 것은 개인 집의 소유자가 그의 집에서 그것을 금지하는 것과 같이 공적 구성원의 권리를 침해하는 것이 아니라는 근거로 보스턴은 시장이 허락하지 않는다면 공공장소에서 연설을 금지할 수 있었다. 다시 말하자면, 당신이 인기 없는 것에 대하여 말하고 싶은 것이 있다면, 자신의 땅(property)에서나 말하라!
그러한 관점은 그러나, 10여 년이 지난 후 수정헌법 제1조는 길에서나 공원과 같이 공공 포럼에서 하는 연설들이나 전해주는 인쇄물(literature)에 대해 내용 차별을 금지한다는 주장을 지지하는 수십 건의 판례 후 거부되었다. 다시 말하면, 정부가 공공장소의 소유자로서 행동한다는 단순한 사실이 수정헌법 제1조가 그곳에 적용되지 않는다는 것을 뜻하지 않는다. 개인 집 소유자는 그들이 고래를 보호하지 않는 것을 선택하거나 후보를 지지하지 않기 때문에 선거 운동원을 그들의 집 문에서 쫓아낼 수 있지만, 정부의 집에서는 모든 아이디어가 똑같이 환영을 받는다.
같은 종류의 주장이 정부 고용의 경우 제기되어졌고, 거부되었다. 홈즈(Holmes) 판사의 예를 다시 생각해 보자. 그는 풍자적으로 경찰관이 정책에 대해 말할 헌법적 권리는 가지고 있지만, 경찰이 될 헌법적 권리는 없다고 적었다. 그가 뜻한 것은 고용주로서의 정부는 일반 시민의 표현과는 달리 피고용인의 표현을 자유롭게 제재할 수 있다는 것이다. 그러나 , 지속적인 연방대법원 판례는 공공 포럼의 홈즈(Holmes)의 입장처럼 단호하게 그 주장에 대해 reject 했다. 법원이 정부가 공적 서비스와 편의성에서 효율성과 명령을 심각하게 어지럽히는 표현을 제한할 수 있다는 것에 동의하고 있는 반면, 공공 피고용인들이 작업장에서 그들의 수정헌법 제1조 자유를 무용지물로 만드는(shed) 것은 아니라는 것에 지지했다.
예를 들어, 대법원은 최근 경찰서에서 해고된 서기직원을 복직시켰다. 그녀는 레이건 대통령의 암살 시도가 있던 직후 그들이 대통령을 향해 다시 간다면, 그를 죽였으면 좋겠어라고 말해서 해고되었는데, 반대자들은 이 말을 경찰과 같이 차에 타고 있으면서, 도둑을 응원하고 있는 것으로서 표현하였다. 같은 식으로 대법원은 선거에서 진 정당에 속해 있기 때문에 대부분의 공공 직장에서 해고되어서는 안 된다고 재확인하였다. 이러한 판례들은 만일 정부가 직원과의 관계나 그들의 언급 때문에 헌법적으로 자유롭게 직원을 해고시킬 수 있는 민간 부문의 고용주와 동등하게 취급되었다면 다른 결론이 나왔을 것이다.
간단히, 비록 납세자가 두 상황에서 모두 그 납세 국채(tab)를 지불한다 하더라도, 정부가 재산가 또는 고용주로서 행동한다고 해서 수정헌법 제1조가 증발되는 것은 아니다. 집회나 콘서트가 공원에서 있다고 할 때, 비록 납세자가 그 곳에서 질서를 지키는 경찰과 뒤에 남은 쓰레기를 청소하기 위해 청소부를 위해 세금을 지불을 한다고 하더라도, 사상이나 노래가 논쟁거리가 된다고 해서 허가를 부인할 수 없다. 공무원이 공적인 관심사에 대해 정부에 반대하는 말을 하였다고 하여, 비록 납세자가 봉급을 준다고 하더라도, 해고되어서는 안 된다. 이들 같은 원칙이 정부가 직접 돈을 보조하는 경우에도 적용된다. 예를 들어, 대법원은 최근 공공 방송국들이 잠재적으로 논쟁적인 편집물을, 비록 납세자가 그 시청료의 일부를 부담한다고 하더라도, 방영하는 것을 금해서는 안 된다는 것에 지지를 하였다. 이들 주장들은 때때로 위헌적 조건의 원칙(the doctrine of unconstitutional conditions)", 즉 정부는, 비록 수령자가 어떤 선택을 하든 자유였고 정부도 전혀 그 혜택을 주지 않을 수 있었다고 하더라도, 헌법적으로 보호받는 표현을 포기하는 대가로 돈, 공간, 직업과 같은 혜택을 제공해서는 안 된다는 것으로 요약되어진다.
