노동조합의 쟁의행위에 대하여 사용자의 대체근로를 허용할 경우 업무의 정상적인 운영을 저해할 수가 없고 쟁의행위의 실효성을 확보하기 어렵게 된다. 따라서 사용자와의 실질적 대등성을 확보하고자 이를 인정하고 있다.
3. 논의의 실익
최근 노조법이 개정되어 필수공익사업에 대한대체근로
법에서는 ①파견근로자를 통한 대체근로는 현행과 같이 계속 금지하도록 하였고, ②필수공익사업의 경우 고도의 숙력도와 기술 및 경험 등이 요구되는 업무가 많아 그 대체가 쉽지 않으므로 그 남용우려는 높지 않다고 할 것이다.
또한 정당한 쟁의행위에 대하여 업무복귀를 거부할 경우 부당노동행
노동보호법제를 채택하고 있는 대륙법계에서 법률상의 규제완화가 강하게 요구된다. 그 전형적인 예가 독일이다. 독일에서 비정규고용 범위의 확대, 폐점시간을 포함한 근로시간제도의 유연화, 해고제한의 완화, 최저기준의 저하 등을 위해 1980년대 후반부터 지속적으로 법을 개정하여 왔다. 일본에서
1년으로 제한하였으나 일시적․임시적 목적의 파견을 그 사유를 묻지 않고 인정해버렸고, 파견기간을 1년으로 제한할 수 있는 정책수단이 강력하지 못하여 노동계와 많은 학자들의 비판을 받고 있다.
이밖에도 여러 개별적인 항목을 검토해 보면, 일본의 근로자파견법은 종이호랑이에 불과하
있는 자가 쟁의행위로 중단된 업무를 대체하는 것은 허용된다.
3. 도급․하도급의 금지
쟁의행위 기간 중에는 당해 사업에 속한 자라면 사업장이 다르더라도 대체근로에 해당되지 않으므로 이를 무한정 확대 한다면 근로3권 보장의 중대한 침해가 될 수 있으므로, 노조법은 쟁의행위로