담보채권의 변제기가 닥쳐왔음에도 불구하고 채무자가 이행하지 않은 경우에, 가등기담보권자가 담보목적물의 가치로부터 피담보채권을 변제받기 위하여 목적부동산에 대한 소유권을 취득하는 것을 권리취득에 의한 실행이라고 하며 그 통지와 청산기간과 아울러 가등기담보등에관한법률제3조에
담보가등기로, 약정 당시를 기준으로 이 사건 토지의 가액은 약 9억3천만원으 로 원고의 지분 가액은 그 ½인 약 4억6천만원이므로, 이 사건 가등기 피담보채무액으로 정한 차용금 2억원을 초과하므로 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용된다.
2) 이 사건 본등기 말소청구에 관한 판단
담보권자의 담보실행방식은 그 자신이 목적물을 평가하여 그 평가액에서 채권에 충당하고 남은 것을 반환하는 귀속청산의 방식이 원칙이지만(제4조 2항, 3항), 일단 목적물에 대한 경매절차가 개시되면 반드시 이 절차에 참가해야 한다. 이렇듯 동법은 너무 까다롭고 복잡한 청산절차를 가등기담보권자
담보는 탈법행위(제332조, 제339조)여서 무효라는 점, 물권법정주의(제185조)에 위배된다는 점 등을 근거로 의문을 제기하는 입장이 있었으나, 현재 유효성에 대하여 의문을 제기하는 견해는 없다
II.양도담보의 법률적 형성
1.가등기담보법 설정 전의 법률적 형성 및 규율
(가)법률적 형성에 관한 학설