의사흠결의 경우에 어떤 범위에서 자기 책임을 고려하여 착오로 인한 표시행위를 효력있게 할 것인지는 실정법이 정할 문제라고 본다.
(5) 우리나라의 다수설은 우리 민법이 의사주의에 기운 절충주의를 취하고 있다고 평가한다.
2. 무효주의와 취소주의의 개관
의사표시에 표의자의 착오가 있는
민법의 총칙편에서 규정하는 무능력자제도는 재산적 법률행위에는 적용되지만 신분적 법률행위에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 신분상 법률행위에 관하여는 친족편과 상속편에서 별개로 정하고 있으므로 가족법 규정에 의한 적용을 받는다.
미성년자란 만20세에 달하지 못한 사람을 말한다. 능력
취소권발생의 요건
1. 법률행위내용의 중요부분에 착오
법률행위의 내용을 구성하는 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있다. ‘법률행위의 내용의 중요부분에’ 착오가 있어야 하는데, 그 내용의 중요부분이 어디에 해당하는가에 대해 견해가 나뉘고 있다.
(1)학설
1)사
의사표시라는 공통된 개념으로 체계적, 포괄적으로 규율할 수 있고, 나아가 이러한 의시표시가 주요 문제되는 것은 정상적으로 원만하게 의사표시가 성립된 경우보다는 그 성립과정에서 고장이 발생한 경우를 법적으로 처리하여야 할 경우이다. 따라서 민법에 있어서도 제107조 이하에서 이러한 고장
종류 목적 등에 대응하여 보통 베풀어야 할 주의를 현저하게 가지고 있지 않은 것을 말한다.
(2)중대한 과실이 있다는 입증책임은, 표의자로 하여금 그 의사표시를 취소케 하지 않으려는 상대방이 부담한다.
3. 제3자에 대한 관계
착오에 의한의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.