소취하 자체와 동일시하는 것은 무리가 있다. 다수설과 판례인 사법계약설중 항변권발생설에 따라 원고 갑이 소취하의무를 위반한 채 그대로 소송을 유지할 경우 법원은 피고 을의 항변에 기하여 원고의 소를 권리보호이익이 없음을 이유로 각하하는 것이 타당하다.
Ⅱ.소취하의요건
1. 소송물
소송행위이다.
2. 소취하계약
(1) 의의
소송외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정을 소취하계약 또는 소취하의 합의라고 한다. 소취하계약의 효력에 관하여는 다툼이 있다.
(2) 인정여부
ⅰ) 무효설은 소송법상의 효력이 인정되지 아니하며, 원고에 대하여 소의 취하를 강제할
소송상 또는 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것을 널리 항변이라고 한다.
소송법상의 항변 : 피고가 원용하는 방어방법인 사실상의 주장
실체법상의 항변 : 상대방의 청구에 대한 이행거절권 (예; 동시이행항변권, 최고검색의 항변권)
항변은 소송절차에 관한 항변인 소송상의 항변과
방법으로 의사내용을 확정할 것인가에 관하여 객관적 표준이 없으며, 행위설의 경우에는 어떠한 행동을 할 때 당사자 다운 행동을 하였다고 볼 것인가 그 기준이 불명확하다. 당사자 확정의 객관적·획일적인 기준을 찾자면 소장의 표시에 의할 수 밖에 없으며, 이러한 의미에서 표시설이 정당하다고
계약설에는 피고가 독립의 소 또는 반소로써 취하계약에 기하여 그 취하이행도 함께 청구할 수 있다는 견해가 있으나, 부정할 것이다.
(3) 소송계약설
소취하계약은 소송계속의 소멸이라는 소송상의 효과를 목적으로 하는 소송계약으로서, 계약성립이 소송상 주장되면 피고의 항변에 의한 소의