[민사소송법] 소의 취하

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레포트 > 법학계열
2010.02.24
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[법학]민소교과서 판례1 확인

소개글

[민사소송법] 소의 취하에 대한 자료입니다.

◈소취하서 제출에 관한 판례

◈재소금지의 원칙에 대한 판례

訴의 取下

Ⅰ. 의의

Ⅱ. 소취하계약

Ⅲ. 소취하의 요건

Ⅳ. 소취하의 방법

Ⅴ. 소취하의 효과

Ⅵ. 소의 의제적 취하

본문내용

訴의 取下

당사자처분권주의에 의하여 판결에 의하지 않고 소송이 종료되는 경우가 있다. 소의 취하, 청구의 포기․인낙, 재판상화해, 조정이 있는데 이들 중에서 소의 취하에 대해 알아보기로 한다.

Ⅰ. 의의
소의 취하라 함은 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다. 이에 의하여 소송계속은 소급적으로 소멸되고(§267①), 소송은 종료된다.

1. 소의 취하는 판결에 의하지 않고 소송종료사유이다.
2. 소의 취하는 소의 전부나 일부에 대하여 할 수 있다. 여러 개의 병합된 청구 중 1개의 취하, 가분청구 중 일부분의 취하는 소의 일부취하이다. 또 공동소송의 경우에 공동원고 중의 한 사람의 소취하나 공동피고 중의 한 사람에 대한 소취하도 소의 일부취하에 해당된다.
3. 소의 취하는 원고의 법원에 대한 단독적 소송행위이다. 피고의 동의를 필요로 하는 경우라도 그것은 소취하의 효력발생에 필요한 한 가지 요건임에 그치고, 당사자간의 합의가 아니다.

Ⅱ. 소취하계약
1. 소송외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정을 소취하계약 또는 소취하의 합의라고 하며, 이와 같은 계약은 독립하여 하는 수도 있지만 계쟁권리에 관한 재판외의 화해와 함께 이루어지는 경우가 많다. 소취하계약의 효력에 관하여는 다툼이 있다.

(1) 무효설
소송법상의 효력이 인정되지 아니하며, 원고에 대하여 소의 취하를 강제할 수 없음은 물 론, 사법상으로도 무효가 된다는 설이다.
(2) 사법계약설
사법상의 계약으로서 유효하다고 하는 것으로, 원고가 위반하는 경우에 피고가 이를 항 변으로 주장․입증하면 원고는 권리보호의 이익을 잃기 때문에 소를 각하할 것이라는 설인 바, 현재의 다수설이며 판례이다.
사법계약설에는 피고가 독립의 소 또는 반소로써 취하계약에 기하여 그 취하이행도 함께 청구할 수 있다는 견해가 있으나, 부정할 것이다.
(3) 소송계약설
소취하계약은 소송계속의 소멸이라는 소송상의 효과를 목적으로 하는 소송계약으로서, 계약성립이 소송상 주장되면 피고의 항변에 의한 소의 이익 없다는 주장이 없어도 직접 소 송계속소멸의 효과가 생기고, 법원은 이를 확인하는 의미에서 소가 끝났다는 소송종료선언 의 판결을 할 것이라는 설이다.

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