소취하계약은 소송 외에서도 할 수 있고 서면에 의해야 한다는 방식의 제약도 없기 때문에 소송계약설과 같이 소취하 자체와 동일시하는 것은 무리가 있다. 다수설과 판례인 사법계약설중 항변권발생설에 따라 원고 갑이 소취하의무를 위반한 채 그대로 소송을 유지할 경우 법원은 피고 을의 항변에
대법원 1975.5.13. 선고 73다1449 판결).
Ⅲ. 要 件(262조1항)
원고가 기존의 소를 그대로 유지하면 소송목적을 달성할 수 없는 경우에 소변경의 불허는 원고에게 가혹하고 종전의 심리를 백지화시킨다. 반면에 별도의 소제기 대신에 소의 변경을 무제한하게 허용하면 피고에게 방어상 부담을 주게되
판결의 전제요건이 되는 사항이며 만일 이 사항이 존재하면 소를 부적합한 것으로 취하하게 된다. 이를 소송장애사항이라고도 한다. 예컨대 같은 사건의 계속, 제소금지에 해당하는 경우, 중재계약등이 있다.
(3)직권조사사항
소송요건의 대부분은 직권조사사항으로, 이는 피고의 항변의 유무에 관
소송계약설
소취하계약은 소송계속의 소멸이라는 소송상의 효과를 목적으로 하는 소송계약으로서, 계약성립이 소송상 주장되면 피고의 항변에 의한 소의 이익 없다는 주장이 없어도 직접 소 송계속소멸의 효과가 생기고, 법원은 이를 확인하는 의미에서 소가 끝났다는 소송종료선언 의 판결
판결이며, 청구인용·기각과 같은 본안판결이 아니라 소송판결에 해당한다. 이에 대하여는 불복상소가 허용된다.
Ⅱ. 소의 취하
1. 의의
소의 취하라 함은 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다.
2. 소취하 계약
(1) 의의
소송외에서 원고가 피고에 대하