행위가 위법성이 있어야 한다. 위법성이 없는 행위는 구성요건에 해당하더라도 범죄가 되지 아니한다. 예컨대, 사형집행인은 사람을 죽이더라도 범죄가 되지 아니하고, 정당방위로 사람을 죽인 경우에는 범죄가 되지 아니한다. 전자는 법률에 의거한 행위이고, 후자는 위법성조각사유가 있어서 위법
행위에 대해서 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말하며 구성요건해당행위의 결과반가치를 제거하는 객관적 정당화 요소와 구성요건해당행위의 행위반가치를 제거하는 주관적 정당화요소를 요한다.
형법상의 위법성조각사유로 총칙에는 정당행위(§20), 정당방위(§21), 긴급피난 (§22), 자구
방위를 행사하여야 하는 경우가 생긴다. 이를 형법상 위법성조각사유중 하나로 보고 있는데 이는 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위, 긴급피난 등이 있다. 어떠한 행위가 범죄가 성립하기 위해서는 구성요건에 해당하고, 위법하고, 유책할 것을 요한다. 그러므로 앞에서 살펴본 것과 같은 위법성조각
위법성조각사유라고 한다. 즉, 구성요건과 위법성조각사유는 원칙과 예외의 관계라고 볼 수 있다. 따라서 이러한 위법성조각사유에 해당하는 것은 위법성이 조각되어 처음부터 적법한 행위로 평가되는데 이에 해당하는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙의 성립요건을 살펴보고 상호
행위를 금지할 뿐이고, 긴급피난이 절대적으로 금지되어 일방적인 희생을 강요하는게 아님.
5. 면책적 긴급피난의 특별한 성립요건
(1) 의의: 동가치법익 사이에서 행하여진 긴급피난
(2) 위법성은 존재하고 책임이 조각될 수 있기에 정당방위가능, 공범성립 가능
(3) 정당화적 긴급피난의 성립요건