Ⅰ. 형법상위법성조각사유 일반이론
1. 위법성위법성이라 함은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 견지에서 허용되지 않는 성질을 말한다. 위법성은 불법과는 다르며, 위법성을 행위가 법질서 전체의 명령 또는 금지규범에 충돌하는 형식적 개념인 반면, 불법은 구성요건에 해당하고
위법성이 있어야 한다. 위법성이 없는 행위는 구성요건에 해당하더라도 범죄가 되지 아니한다. 예컨대, 사형집행인은 사람을 죽이더라도 범죄가 되지 아니하고, 정당방위로 사람을 죽인 경우에는 범죄가 되지 아니한다. 전자는 법률에 의거한 행위이고, 후자는 위법성조각사유가 있어서 위법성이 없
(2) 위법성은 존재하고 책임이 조각될 수 있기에 정당방위가능, 공범성립 가능
(3) 정당화적 긴급피난의 성립요건이 그대로 적용되나 차이점은 ‘균형성’이다.
보호법익은 본질적 우월이 아닌 양 법익의 동가치성이고, 인정되는 범위는 자기 또는 자기와 가까운 타인(친족)의 생명, 신체로 국한 됨
위법성인식이란 행위가 법질서에 반하고 그렇기 때문에 금지되어 있는 사실을 행위자가 인식하고 있음을 의미한다. 즉 위법성조각사유가 없음을 알고서도 고의로 불법구성요건을 실현시키는 자는 책임능력자로서 불법을 행하고 있음을 인식하고 있다고 볼 수 있다. 위법성인식은 독립적인 책임요소
정당방위에서와 동일하다. 또한 긴급피난의 보호법익에 있어서도 비형법적 법익 및 국가적, 사회적 법익이 포함되는지가 문제되는 바, 구체적으로 설명하면 다음과 같다.
① 형법상의 법익을 넘어서서 민법이나 노동법상의 법익도 포함되는가에 대해 논란이 있는 바, 포함된다고 보는 것이 옳다.