[형사법] 위법성의 인식, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오
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분야
hwp1.위법성의 인식의 의의
2.위법성의 인식의 대상과 내용
3.위법성의 인식의 체계적 지위
4.결론
1.위법성의 인식의 의의
위법성의 인식은 책임비난의 핵심이다. 위법성의 인식이란 행위자의 행위가 공동사회의 질서에 반하고 법적으로 금지되어 있다는 것을 인식하는 것을 말한다. 이러한 공동사회의 가치위반 또는 법가치위반이 바로 위법성의 인식의 기초가 된다. 위법성의 인식은 사회윤리적 가치위반 또는 반도덕성의 인식을 의미하는 것이 아니다. 반도덕성은 법이 보호하는 최소한도의 윤리의 범위를 넘는 것이므로 법규범과 일치하는 것이 아니기 때문이다. 행위자가 침해한 규범이 무효라고 믿은 때에는 법률의 착오가 문제될 수 있다.
2.위법성의 인식의 대상과 내용
위법성의 인식은 법적으로 금지되고 있다는 인식을 의미하며, 가벌성의 인식이나 금지하고 있는 구체적인 법규정의 인식까지 요구하는 것은 아니다. 정확한 법률지식은 극소수의 법률가에게만 기대할 수 있기 때문이다. 따라서 위법성의 인식은 구체적인 법규정에 위반하다는 인식이 아니라, 무엇인가 허용되지 않는 것에 대한 인식, 즉 법적 가치위반에 대한 인식을 의미한다고 할 수 있다. 이런 의미에서 위법성의 인식은 그의 행위가 구체적인 법규정은 명백하지 않더라도 어떤 법규정이라도 위반하였다는 인식으로 족하다고 하겠다.
위법성의 인식은 추상적인 것이 아니라 형법의 구체적인 금지 또는 명령을 위반한 구체적 인식을 의미한다. 그러므로 행위자가 행위를 통하여 수개의 구성요건을 실현한 때에는 모든 구성요건의 실질적 불법내용에 대한 위법성의 인식이 있을 것을 요한다. 따라서 위법성의 인식은 분리될 수 있다.행위자가 가중적 구성요건을 실현한 때에는 위법성의 인식은 기본적 구성요건의 반가치를 인식하는 것으로 족하지 않고 가중적 구성요건의 특수한 가치위반도 인식할 것을 요한다.
3.위법성의 인식의 체계적 지위
(1)고의설
고의설은 고의를 구성요건실현의 인식과 의사를 의미하는 구성요건적 고의와 위법성의 인식을 포함하는 책임요소라고 한다. 따라서 이에 의하면 위법성의 인식은 행위 상황의 인식과 함께 고의 책임요소가 되며 위법성의 인식이 없으면 고의가 조각되고 다만 이를 회피할 수 있었을 때에는 과실범을 처벌하는 규정이 있는 때에만 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 대법원도 고의설에 입각하고 있다고 볼 수 있다. 고의설에는 엄격책임설과 제한적 고의설이
신동운, 판례백선 형법총론,1999
