분야
hwpⅠ관습법의 의의
(1) 관습법의 성립
- 민법 제1조의 관습법을 민법의 법원으로써의 인정한다는 조항에 의해 법률적으로 성립.
그러나 법률은 일반적으로 입법행위를 통해 제정되는 과정을 거치는데, 이에 비해 관습법은 위와 같은 과정을 거치지 않아 그 성립 시기에 대한 논란이 있다.
⒜ 관습법 성립에 관한 학설의 대립
- 통설적 다수설 : 사회구성원 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행하여지는 관행 혹은 관습이 존재하고 그 관행을 법규범이라고 인식하는 사회구성원의 법적 확신이 존재하는 때에 비로소 관습법이 성립하는 것으로 봄.
- 소수설 : 근대 국가에서의 법의 제정과 집행의 주체는 국가뿐이므로 이러한 국가가 관습법을 법적규범으로 인정하는 때에, 구체적으로는 법원의 판결에서 관습법의 존재를 인정하는 때에 비로소 관습법으로 성립하는 것으로 봄.
⒝ 관습이 법적규범으로서의 관습법으로 승인되기 위한 요건에 관한 판례
- 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결 【종중회원확인등】
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.
(2) 관습법과 구분되는 것
⒜ 사실인 관습 : 민법 제106조는 ‘사실인 관습’이라는 표제 하에, “법령 중에 신성한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 경우에는 그 관습에 의한다” 고 규정한다. 즉 임의규정과 다른 사회적 관습이 기존에 존재하는 경우에, 그 관습을 법률행위의 표준으로 삼는 것이다. 이에 비해 관습법은 법률행위의 해석에 있어 표준으로 기능하는 것이 아닌 법의 적용 그 자체라는 점에서 사실인 관습과 구분된다.
