[법학] 형사소송법 - 제척, 기피, 회피

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소개글

[법학] 형사소송법 - 제척, 기피, 회피에 대한 자료입니다.

Ⅰ . 序論

Ⅱ . 本論

1 . 除斥
1) 意義
2) 除斥事由
3) 除斥의 效果
2 . 忌避
1) 意義
2) 忌避事由
3) 忌避申請의 節次
4) 忌避申請의 裁判
5) 忌避의 效果

Ⅲ . 結論

※ 參考文獻

본문내용

1 . 序論
재판은 公正해야 한다. 이는 國家刑法制度의 전제일 뿐만 아니라 피고인이 형벌에 승복할 수 있는 전제이기도 하다. 나아가서 이것은 국민이 國家權力에 대해 信賴를 가질 수 있는 필수적 요소 이기도 하다. 그런데 공정한 재판은 다시 公平한 法院의 존재를 전제로한다. 공평한 법원이란 조직․구성에서 편파적인 재판을 할 우려가 없는 법원을 의미한다. 공평한 법원의 구성을 위해서는 1) 司法權獨立이 보장되고 자격 있는 법관에 의하여 법원이 구성되어야 한다. 이는 공평한 법원구성을 위한 一般的保障이다. 2) 공평한 법원의 구성을 구체적으로 보장하기 위해서는 법관이 피고사건과 個人的特別關係가 없어야 한다. 만일 일정한 관계가 있으면 인간적인 면에서도 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 그의 심리와 재판에 대해 승복하기도 어렵기 때문이다. 따라서 구체적 사건에서 不公正한 裁判을 할 우려가 있는 법관은 법원의 구성에서 배제할 필요가 있다. 이것을 제도적으로 보장하는 것이 바로 除斥․忌避․回避이다. 除斥․忌避․回避制度는 우선적으로 피고사건의 심판을 담당하는 法官을 두고 마련된 제도이나, 현행법은 재판의 공정성에 영향을 미칠 가능성이 있는 법원의 書記官, 書記와 通譯人에 대해서도 이 제도를 확대적용하고 있다(제25조). 그리고 이론적으로는 檢事에 대해서도 이 제도를 준용할 수 있는가 하는 점이 논란이 되고 있다.

2 . 本論
1 . 除斥
1) 除斥의 意義
(1) 除斥의 槪念
제척(AusschlieBung)이란 구체적인 사건심판에서 불공평한 재판을 할 우려가 큰 경우를 類型的으로 정하여 놓고, 그 사유에 해당하는 법관을 법원이 職務執行에서 자동적으로 배제시키는 제도이다. 제척의 효과는 법률의 규정에 의해 당연히 발생한다. 이 점에서 제척은 당사자 또는 법관 자신의 신청이 있을 경우에 재판으로 법관이 職務執行에서 배제되는 忌避․回避와 구별된다.
(2) 除斥의 適用範圍
제척은 피고인에 대한 公判事件을 심판하는 법관 이 외에 피고인에 대한 略式命令 또는 卽決審判을 행하는 법관에게도 적용된다. 또한 公訴提起後의 證據保全(제184조)이나 참고인에 대한 證人訊問을 행하는 법관에게도 제척은 적용된다. 그러나 공소제기 전의 피의사건의 심판, 즉 證據保全節次(제184조)나 證人訊問節次(제221조의2)를 행하는 법관에게 제척이 적용될 것인가에 대해 견해대립이 있다. 판례와 일부 학설은 적용되지 않는 것으로 본다. 그러나 해당 절차에서 작성된 法官의 調書가 절대적 증거능력을 가지는 것을 고려할 때(제311조) 搜査節次에 관여하는 법관에게도 除斥制度를 적용하는 것이 옳을 것으로 생각한다.
2) 除斥事由
除斥原因, 즉 제척사유는 형사소송법 제17조에 유형적으로 열거되어 있다. 除斥事由는 열거된 사유이기 때문에 제17조에 열거되지 않는 한 아무리 불공평한 재판을 할 우려가 큰 경우일지라도 除斥事由가 될 수는 없다. 제17조의 除斥事由는 1) 법관이 被害者인 때, 2) 법관이 피고인 또는 피해자와 개인적으로 밀접한 관련이 있는 때, 3) 법관이 이미 당해 사건에 관여하였을 때의 세 가지 유형으로 분류할 수 있다.
(1) 法官이 被害者인 때
법관이 해당 사건의 피해자인 경우에는 그 사건을 심판하는 법관이 될 수는 없다.(제17조 1호) 여기서 피해자는 直接被害者만을 의미한다. 間接被害者를 포함할 때에는 그 범위가 불명확하여 法的安定性을 해할 염려가 있기 때문이다. 다만 法官이 간접피해자일 경우에는 기피사유는 될 수 있을 것이다.
(2) 被告人 또는 被害者에 대한 개인적인 密接한 關聯
(가) 法官이 被告人 또는 피해자의 친족․호주․가족 또는 이러한 관계가 있었던 자인 때(같은 조 2호) 친족․호주․가족의 개념은 민법에 의해 결정된다.
(나) 법관이 피고인 또는 피해자의 法定代理人․後見監督人인 때(같은 조 3호) 여기서도 법정대리인․후견감독인의 개념은 민법에 의한다.
(다) 法官이 사건에 관하여 피해자의 代理人(같은 조 4호 후단) 또는 被告人의 代理人․辯護人․補助人으로 된 때(같은 조 5호) ‘피해자의 대리인이 된 때’란 법관이 告訴 또는 裁定申請의 대리인이 된 때이다. 피고인의 대리인에는 피고인인 法人의 代表者(제27조)를 포함하며, 辯護人에는 私選 및 國選辯護人은 물론 特別辯護人(제31조 단서)까지 포함한다.
(3) 當該事件에 대한 關與
법관이 이미 당해 사건의 搜査, 公訴提起, 審理, 判決 등에 관여한 경우는 일정한 선입견을 지닐 수 있기 때문에 공정한 재판을 기대 하기 어렵다. 다음과 같은 사유가 이에 해당된다.
(가) 法官이 사건에 대한 證人․鑑定人으로 된 때(같은 조 4호 전단) 법관도 증인 또는 감정인이 될 수 있으나 제척사유에 해당된다. 여기서 ‘事件’은 당해 刑事事件을 말하므로 民事訴訟, 기타 절차에서 證人․鑑定人이 된 경우에는 해당 되지 않는다. 당해 사건인 이상 被告事件뿐만 아니라 被疑事件도 포함한다. 따라서 證據保全節次(제184조) 또는 證人訊問節次(제221조의2)에서 증인․감정인이 된 때에도 이에 해당한다. ‘證人․鑑定人이 된 때’란 증인․감정인으로서 증언 또는 감정된 때를 말한다. 따라서 증인․감정인으로 신청되어 소환된 것만으로는 이에 속하지 않는다. 수사기관에서 參考人으로 조사 받거나 鑑定受託人으로 관여한 경우는 증인․감정인이 아니므로 이에 포함되지 않는다는 것이 通說이다. 그러나 반대의견도 있다.
(나) 法官이 사건에 관하여 檢事 또는 司法警察官의 職務를 행한 때(같은 조 6호) 법관은 사건에 관하여 檢事 또는 司法警察官의 직무를 동시에 행할 수 없다. 따라서 이 사유는 法官任官前에 검사 또는 사법경찰관으로 범죄를 수사하거나 공소를 제기․유지한 경우에 제한된다.
(다) 法官이 사건에 관하여 前審裁判 또는 그 기초되는 調査․審理에 관여한 때(같은 조 7호)

참고문헌

『한국사법행정학회』 백형구 1989.
『형사소송법』 이재선 박영사 1997.
『형사소송법』 배종대, 이상돈 공저 1996.

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