분야
hwp2. 무권대리와 표현대리의 관계
(1)표현대리의 본질을 무권대리로 보는 견해
- 제 1설 다수설
표현대리
협의의 무권대리 : 계약의 무권대리 - 무권대리의 삼면관계
(1)본인과 상대방과의 법률관계
(2)상대방과 무권대리인과의 법률관계
(3)본인과 무권대리인과의 법률관계
- 제 2설 소수설
- 제 3설 표현대리에 관한 규정의 적용만을 인정하는 견해
(2)유권대리의 아종으로 보는 견해
- 수권행위 이분설
(3)독자유형설
3.계약행위와 단독행위
- 계약행위
- 단독행위
(1)단독행위의 무권대리
1)상대방이 있는 단독행위
2)상대방이 없는 단독행위
- 민법 제130조
대리권이 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 (추인)하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. ․ 추인 : 일단 행해진 불완전한 법률 행위를 뒤에 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사 표시
1. 대리권이 없는 자의 대리행위는 본인이 추인하면 유효이다. (사무관리)
2. 무권대리행위는 본인이 추인하면 본인에 대한 효력이 있다. 즉 유효한 대리행위가 된다.
3. 추인은 계약시에 소급하여 효력이 생긴다.
4. 무권대리행위는 본인에 대하여 당연히 효력이 생기지 않는다.
5. 대리인의 상대방으로 본인이 추인여부의 확답의 최고를 받은 후 상당한 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에 는 추인을 거절한 것으로 본다.
6. 무권대리에 대하여 장기간 방치상태로 두거나 형사고소를 하지 않은 경우 묵시적 추인이 아니다
1. 무권대리의 의의
대리권 없이 행하여진 대리행위. ☞ 따라서 원칙적으로 그 행위의 효과가 본인에게 발생하지 않을 뿐만 아니라 대리인도 대리의사를 가지고 한 것이기 때문에 대리인에게도 그 효과가 발행하지 않게 된다. 그러나 대리권은 관념적인 것으로서 그 존재나 범위를 제 3자가 쉽게 알 수 없는 것이므로 위와 같은 원칙대로 한다면 대리제도의 신용은 유지될 수 없고 대리인과 거래하는 제 3자의 지위는 현저하게 불안해진다. 그래서 민법은 본인의 이익을 침해하지 않으면서 한편으로 대리제도에 따르는 상대방의 위험을 최소화하는 차원에서 무권대리를 규율하는 태도를 취하고 있다.
무효 - 본인이 추인하면 계약성립
본인이 추인하지 않으면 표현대리가 적용될 수 있다.
표현대리일 경우 본인이 책임진다.
표현대리가 성립하지 않으면 제 135조가 적용되어 무권대리인에게 이행을 요구하거나
손해배상을 요구할수 있다. 그러나 대리인이 무능력자이거나 대리권이 없음을 상대방이
알거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니한다.
2. 무권대리와 표현대리와의 관계
표현대리제도(125조,126조,129조)와 협의의 무권대리제도(130조내지136조)라는 2가지 제도를 규정하고 있다.
(1) 표현대리의 본질을 무권대리로 보는 견해
통설은 표현대리의 본질을 무권대리로 보며, 다만 무권대리인의 상대방에 대한 책임규정인 제135조만은 적용되지 않는다고 한다. 판례는 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실을 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리의 속하는 표현대리의 주장이 포함되어있다고 볼 수 없다라고 하여, 표현대리가 무권대리의 일종임을 밝히고 있다.
- 제1설 다수설 : 광의 무권대리
․ 표현대리 : 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한외관이 있고, 그 외관형성에 관하여 본인에게도 책임을 물을 만한 사정이 있는 경우에는 본인에게 그 무권대리행위의 효과가 발생하는 것으로 한다(제125조,제126조 및 제129조) 이러한 경우를 표현대리라고 한다.
․ 협의의 무권대리 : 표현대리에 해당하지 않는 무권대리의 경우에도 본인이 추인을 하면 그 효과를 받을 수 있도록 하고(제130조), 본인이 추인을 하지 않은 때에는 무권대리인 자신이 상대방에게 책임을 지는 것으로 정하고 있다(제135조) ☞ 표현대리가 성립하면 130~134조적용, 135조는적용☓
표현대리가 성립하면 유권대리와 마찬가지로 보호한다. 상대에게 제 135조를 적용하면 오히려 균형이 상실된다. 본인이나 대리인의 선택이 가능해져 유권대리보다 더욱 보호되는 문제가 생긴다.
(1) 본인과 상대방과의 법률관계
1) 본인에 대한 효과
협의의 무권대리는 본인이 책임을 지지 않는데 본인이 무권대리행위를 추인하게 되면, 그 무권대리행위는 무권대리행위시에 소급해서 유효하게 되며 추인하지 않으면 무권대리행위는 처음부터 무효이므로, 무권대리행위의 유효성 유무는 본인의 추인여하에 달려있다.
① 본인의 추인권
@ 추인의 법적성질
본인은 추인을 함으로써 무권대리행위의 효과를 자신에게 귀속하게 할 수 있는 단독행위로서, 이 추인권은 무효인 당해 무권대리행위를 유효한 대리행위로 하여 자신에게 효과를 귀속시킬 수 있는 형성권의 일종이며, 실질적으로는 사후의 수권행위로서의 성질을 지닌다.
@ 추인권자
추인은 본인이나 본인의 법정대리인도 할 수 있으며 임의대리인은 본인의 수권을 받으면 가능하다.
@ 추인의 방법
추인은 단독행위이므로 의사표시의 요건을 갖추어야 한다.
추인은 상대방에게 하는 것이 원칙이나(132본), 무권대리인에 대해 하여도 상관없다. 그러나 무권대리인에 대해 추인을 한 경우는 상대방이 추인이 있었음을 알지 못하면 본인은 상대방에 대해 추인의 효과를 주장하지 못한다(132).
@ 추인의 효과(소급효)
추인이 있게 되면, 무효였던 무권대리행위는 처음부터 소급해서 유권대리행위였던 것과 같은 법률효과가 발생한다(133본)(유동적 무효의 법리). 추인의 소급효의 예외:
-다른 의사표시가 있으면 추인의 소급효는 배제된다(133본). 여기서 다른 의사표시란 본인과 상대방사이의 계약이라고 이해하고 있다
-제3자의 권리를 해하는 경우에도 추인의 소급효가 배제된다(133단)
133단서의 적용범위는 무권대리인으로부터 취득한 권리와 본인으로부터 취득한 권리가 모두 배타적 효력을 갖는 권리인 경우에 한한다.
② 본인의 추인거절
추인여부는 본인의 자유이지만 본인이 적극적으로 추인의 의사가 없다는 것을 표시하여 무권대리행위를 무효로 할 수 있는데 이를 본인의 추인거절권이라 한다. 추인거절은 추인과는 달리 형성적인 효과를 갖지 않고 다만 무권대리행위가 무효라는 점은 확인하는 성격을 가진다. 무권대리행위는 유동적무효의 상태에서 추인거절(추인)이 있게 되면 확정적으로 무효(유효)가 된다. 무권대리행위가 확정적으로 무효가 되면 무권대리인만이 상대방에 대해 135조에 의한 책임을 지게 된다.
2) 상대방에 대한 효과
① 최고권
무권대리인의 상대방은 상당한 기간을 정해서 본인에게 추인여부의 확답을 최고할 수 있으면 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다(131, 발신주의). 최고권은 철회권과는 달리 계약당시에 무권대리라는 것을 알았던 악의의 상대방에게도 인정된다.
② 철회권
무권대리행위의 상대방은 본인의 추인이 있기 전에 무권대리인과 맺은 계약을 철회하여 유동적무효인 무권대리행위를 확정적으로 무효화시킬 수 잇다. 이러한 철회는 본인이나 그 무권대리인에 대해 할 수 있으며 최고권과는 달리 선의의 상대방만이 철회할 수 있다(134). 상대방의 철회가 있으면 본인은 문제의 무권대리행위를 추인할 수 없게 된다.
