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분야
hwpⅡ. 헌법의 개념
1. 헌법개념의 이중성 ― 사회학적 개념과 법학적 개념
1) 실질로서의 헌법(사회학적 개념)
2) 법규범으로서의 헌법(법학적 개념)
2. 헌법개념의 역사적 발전
1) 고유의 의미의 헌법
2) 근대적․입헌주의적 의미의 헌법
3) 현대적․복지주의적 의미의 헌법
3. 실질적 의미의 헌법과 형식적 의미의 헌법
1) 실질적 의미의 헌법
2) 형식적 의미의 헌법
Ⅲ. 헌법의 유형
Ⅳ. 헌법의 특징
1. 최고규범성
2. 역사성
3. 정치성
1) 행정법과의 비교
2) 형법 및 형사소송법과의 비교
Ⅴ. 헌법의 기능
1. 국가창설적 기능 - 국가 있는 곳에 헌법있다
2. 정치생활 주도적 기능
3. 기본권보장을 통한 촉진기능
4. 수권 및 권능 제한기능
1) 권력
2) 권한
3) 권능
5. 정치적 정의실현기능
Ⅵ. 헌법의 의의
1. 법실증주의(규범주의) - 정태적 헌법관
2. 결단주의 - 미시적 동태적 헌법관
3. 통합과정론적 헌법 - 거시적 동태적 헌법관
Ⅶ. 헌법의 기본원리
Ⅷ. 헌법의 제정
Ⅸ. 헌법의 학습방법
1. 교과서를 정독하여야 한다
1) sub-note가 너무 많다는 점
2) sub-note는 교과서의 내용을 압축정리해 놓은 것
2. 문제집 선정에 신중하여야 한다
3. 판례를 정확히 이해하는 것이 필요하다
참고문헌
결단주의적 헌법개념의 문제점은 법실증주의적 헌법개념에 있어서와 마찬가지로 정치적 통일체로서의 국가를 (이미 형성되어 존재하는 것으로) 전제하고 있다는 데 있다. 즉 Schmitt에 따르면 국가란 한 국민의 특정의 상태, 즉 정치적 통일의 상태를 말한다. 이러한 국민의 실존적인 정치적 통일체로서의 국가는 이미 존재해 있는 것으로 전제된다. 그러나 오늘날과 같은 민주주의시대 또는 다원적 산업사회에 있어서 정치적 통일체로서의 국가는 인간의 끊임없는 의식적 노력에 의하여 형성되고 유지되는 것이 현실이다. 즉 Hellen의 말처럼 국민은 실체적으로나 기술적으로나 법질서에 따라서만 무정형의 다수에서부터 결단을 내릴 수 있는 의사통일체로 될 수 있다. 바로 이 정치적 통일의 형성과 유지는 임의적으로가 아니라 헌법이 정한 절차에 따라 수행되어야 한다는 말이다. 이는 또한 현대의 민주적 헌법이 갖는 가장 중요한 임무이다. 헌법이 정한 절차에 따라 정치적 통일이 형성되고 유지되는 것이 아니라 이미 존재하는 정치적 통일체가 내리는 결단이 헌법이라고 하는 것은 오늘날의 민주주의적 상황에 부합하지 않는다. 이처럼 전제된 정치적 통일체로서의 국가란 비현실적이고 추상적․형식적이다. Schmitt가 형식주의적 법실증주의를 극복하기 위해 역시 형식적 개념을 사용하였다는 비판을 받는 이유의 하나가 바로 여기에 있다.
결단주의적 헌법개념에 갖는 또 하나의 중대한 문제점은 그것이 힘에 기초한 결단만을 강조하고 규범성을 무시한다는 데 있다. 힘에 기초한 결단이란 철저하게 주관적이고 자의적일 수밖에 없고 모든 가치관련성을 부인할 수밖에 없다. 그러나 법의 속성은 결코 주관적․자의적일 수 없고 가치와 무관할 수 없다. 힘에만 의존하고 모든 가치관련성을 부인하며 철저하게 주관적인 "결단"을 (헌)법이라고 할 때, 즉 옳고 그름 또는 선․악과 상관없는 힘의 결단이 법이라고 할 때 그러한 법은 진정한 법이 될 수 없으며 그러한 법에 기초한 질서는 진정한 질서가 아니다. 왜냐하면 그러한 법질서는 깡패조직이나 강도단 또는 해적단의 질서와 다를 바 없기 때문이다. 주관적이고 자의적인 결단, 즉 힘을 밑받침으로 한 질서는-어쩌다가 예외일 수도 있지만-옳을 수 없다. 질서의 개념은 가치개념이며 질서의 개념 그 자체가 이미 정당성과 관련될 수밖에 없다. Hesse가 적절하게 지적하고 있는 것처럼 "질서를 위한 질서"가 아니라 그 질서의 내용이 중요하다. 즉 질서는 올바른 질서, 정당한 질서이어야 한다. 헌법은 결코 규범적 계기와 상관없는 결단일 수 없고, 헌법의 본질은 바로 규범성에 있다. 즉 헌법의 본질은 모든 가치관련성으로부터 자유로운 결단에 있는 것이 아니며 모든 권력조직이 헌법일 수는 없다. Ehmke의 말처럼 만약 헌법의 관념에서 가치관련성의 계기를 도외시하고 권력의 제한과 합리화를 동시에 생각하지 않는다면 헌법은 그 의미를 상실하고 말 것이다.
그러나 Schmitt는 이러한 입장에서 국가를 이해한다. 즉 Schmitt는 정당하고 정의로운 또는 선하고 옳은 국가가 아니라 강하고 힘있는 국가의 필요성을 확신하고 있었다. 국가의 가치는 결단을 통해-그 내용이 무엇이든-카오스를 극복하는 데 있다. 결단을 내릴 수 있고 이를 관철할 수 있는 국가, 즉 약하기 때문에 사회적 집단들에게 굴복하는 것이 아니라 이들의 위에서는 국가가 진정한 국가이다. Schmitt에 따르면 "내란을 종식시키지 못하는 국가는 국가가 아니다." 이러한 강력한 국가만이 적과 동지를 구별할 수 있다. 이러한 의미에서 진정한 국가는 전체적 국가(totaler Staat)이다. 이런 국가는 의사의 분렬을 불가능하게 만드는 치자와 피치자의 동일성을 통해 나타나며 그 영도행위는 국민의 환호(Akklamation)를 통한 동의에 의해 지탱된다. 이렇게
김철수(1995), 헌법학개론, 박영사
계희열(1993), 헌법의 해석, 고려대학교 출판부
유정복(2001), 현대헌법의 특징과 법의 지배에 관한 연구, 한국법학회
유정복(1999), 현대헌법의 의의와 특성에 관한 연구, 한국법학회
허영(2000), 한국헌법론, 박영사
