분야
hwp목 차
Ⅰ. 저당권의 성립
1.법정저당권
(1).토지임대인의 법정저당권
(2).부동산공사수급인의 저당권설정청구권
2.약정저당권
(1).저당권설정계약
1)당사자
2)저당권설정 계약의 법적 성질
(2).저당권 설정등기
(3).저당권의 객체
Ⅱ. 저당권의 효력
1.저당권의 효력이 미치는 범위
(1).피담보 채권의 범위
(2).목적물의 범위
Ⅰ저당권의 성립
1. 법정 저당권
(1) 민법 649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권) : 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.
민법 제649조에 의한 법정 저당권(토지임대인의 법정저당권)
토지 임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임 채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인이 건축하여 소유하고 있는 건물을 압류한 때에는 법률상 당연히 저당권이 성립한다. 즉, 임대인과 임차인 간의 저당권 설정계약과 등기 없이, 임대인이 임차인 소유의 건물을 압류함으로써 임대인은 저당권을 취득한다. 그러므로 임차인이 임차지에 자기 소유의 건물을 가지는 경우에 한하여, EH한 연체된 차임 중 최후2년분의 차임채권에 한해서만, 법정저당권은 성립되고, 그 성립 시기는 압류 시이다.
(2) 민법 제 699조 제699조(기간의 약정없는 임치의 해지) : 임치기간의 약정이 없는 때에는 각당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.
에 의한 법정 저당권(부동산공사수급인의 저당권설정청구권)
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 즉, 저당권 설정에 관한 당사자 사이의 채권계약이 없어도 법률의 규정에 의하여 저당권 설정 청구권이 인정된다. 물론 이 청구권의 행사로서 곧바로 저당권이 성립하는 것은 아니며 등기하여야 한다. 그런데 수급인이 저당권 설정 청구권을 행사하면 당사자 사이에 저당권 설정에 관한 물권적 합의가 있은 때와 동일한 법률관계가 되어, 도급인은 저당권 설정의 등기에 협력할 의무가 성립하게 된다 (김증한 저 /김학동 증보, 물권법,524면)
. 이러한 점에서 보면 약정 저당권으로 볼 수도 있다. 그러나 도급인이 저당권 설정의 등기에 협력할 의무를 이행하지 않을 때에는 수급인은 저당권 설정등기 청구권의행사로서 수급인의 의사에 갈음하는 판결(제389조 제 2항 제389조(강제이행) : ②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 가름할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.
)을 얻어 그에 기초해서 저당권 설정등기를 할 수 있다. 이러한 측면에서 법률의 규정에 의하여 성립하는 법정저당권이라고 할 수 있다. 다만, 이러한 수급인의 저당권 설정등기 청구권은 도급인이 당해 부동산을 양도하면 소멸한다. 따라서 수급인이 이를 보전하기 위해서는 가등기를 할 필요가 있다. 또한 건축 도급의 경우에 저당권을 설정하려면 우선 도급인 명의로 그 건물의 보존등기가 되어 있어야 하는 점에서 그 실효성에 의문은 있다.
2 약정 저당권
