요건들을 충족하고 있는 한 이러한 행위에 의해서 생명·신체상에 유해한 결과가 야기된 경우에도 상해죄 등의 범죄가 성립하지 아니한다. 다만 이러한 의료행위에 대한 형법적 평가에 있어서는 견해의 대립이 있다.
1.구성요건해당성배제설
치료행위로서 의료침습은 의학적 준칙에 따라서 행하
구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실을 인식하지 못하거나 구성요건적 결과의 발생을 회피하지 못한 경우를 과실 과실의 개념정의는 고의의 본질에 관한 학설, 즉 (미필적)고의와 (인식있는)과실의 구별론에 종속한다. 예컨대 가능성설에 따르면 결과발생을 가능하다고 인식한 경우에는 고의이고
구성요소라 함은 목적․고의․과실처럼 행위자의 관념세계에 속하는 심리적이고 정신적 구성요건상황을 말한다.
※구성요건이론을 처음으로 소개한 학자는 Belling이다. 그는 인과적 행위론자로서 구성요건해당성에서 주관적 요소를 제외해야 한다고 주장하였다. 즉 구성요건해당성은 순수
구성요건이 실현되는지 여부와 같이 세가지 기준으로 구별하는 견해(한정환, 94면)가 있다.,
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1. 형식설
이 견해는 가벌적인 부작위행위가 법률에 명시적으로 규정되었는지의 여부에 따라 부작위범은 진정부작위범과 부진정부작위범으로 구별된다고 한다 이 견해는 Armin Kaufmann에 의하여 널리 퍼졌