공범을 구별하는 기준에 관한 문제로서 공범이론의 기본적 내용이다. 구별기준에 관한 학설의 내용을 이해하고, 간접정범의 본질, 부작위에 있어서 공범과 정범의 구별에 관한 언급을 요한다.
Ⅰ. 서설
1. 구별의 필요성
형법은 정범의 개념을 명문으로 규정하고 있지는 않지만 정범으로서 공동정범
형법 제정에 많은 영향을 미친 1940년의 일본개정형법가안은 제29조에서 “전4조의 규정(공동정범, 교사범, 방조범 및 공범과 신분)은 자기의 행위에 대하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌됨에 그치는 자를 행위에 가공시킨 경우에 또한 이를 적용한다”고 하여 간접정범을 규정하고 있다.
정범이라고 해야 하기 때문에, 김성천 · 김형준, 위의 책, 538면.
교사범과 간접정범을 설명할 수 없다는 비판을 받는다. 이형국, 위의 책, 272면.
B. 동시설
이 설은 실행행위시에 공동으로 작용하는 모든 자를 정범으로 보며 실행행위 전이나 후에 가담한 자는 공범으로 이해한다.
이 설은 시간
정범형태를 말한다.
(2) 구별개념
간접정범은 타인을 이용하여 간접적으로 범죄를 실현한다는 점에서 자기 스스로 구성요건을 실현하는 직접정범과 구별되고, 정범성의 표지가 의사지배라는 점에서 기능적 행위지배를 하는 공동정범과 구별된다. 그리고 간접정범은 정범이라는 점에서 공범인 교사
질식사에 이르게 한 경우에 그 처와 실자를 존속살인 범행의 공동정범으로 인정한 것은 정당하다.
3) 위법신분·책임신분 구별설
위법신분을 규정한 본문은 비신분자인 공범에 대하여 연대작용을 하고, 책임신분을 규정한 단서는 정범과 공범에 대하여 각각 개별작용을 한다고 보는 견해(위법신