분야
hwpII. 집행부정지의 원칙
III. 집행정지의 결정
IV. 가처분의 인정여부
1. 의의
가처분이란 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하거나 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 적극적으로 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제 제도이다. 그런데, 행소법은 이에 관한 명문의 규정을 두지 않고, “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”(소8②)라고 규정하고 있으므로 행정소송에서도 민사집행법상의 가처분 규정을 준용할 수 있느냐가 문제된다.
2. 學說
1) 積極說
①본안판결의 실효성을 확보할 필요가 있다는 점, ②집행정지규정을 민사소송법상의 가처분에 대한 특별규정으로 볼 수 없다는 점 등을 이유로 긍정하는 견해이다.
2) 消極說
①권력분립의 원칙상 사법권에도 한계가 있다는 점, ②행소법상 집행정지규정은 민사집행법에 대한 특별규정이라는 점, ③본안소송으로서의 의무이행소송과 예방적 부작위 소송 등이 현행법상 부정되고 있다는 점 등을 이유로 부정하는 견해이다. 通說과 判例의 태도이다.
3) 制限的 肯定說
행소법이 집행정지제도를 두고 있으므로 집행정지제도가 미치지 않는 범위 안에서만 가처분제도가 인정된다는 견해이다(김남진, 류지태, 홍정선).
3. 검토
국민의 권리구제를 위해서 행정소송에 있어서도 민사집행법과 같은 적극적인 가처분이 필요하다는 점
