[법학] 항소심의 심리

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레포트 > 법학계열
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[민사소송법2] 항소심

[법학]사기, 배임, 사문서위조, 동행사

형사소송법 2018~2020 1학기 중간,기말 모음집입니다.

항소심의 심리 -항소의 적법성, 본안심리

[민사소송] 소취하계약, 요건, 방법, 효과 및 소취하의 효력을 다투는 절차

소개글

[법학] 항소심의 심리에 대한 자료입니다.

Ⅰ. 항소심의 심리

1. 항소의 적법성 심리

2. 본안심리 (불복의 당부 심리)

(1)총설

(2)변론의 범위 - 항소심판의 대상

3. 가집행선고

4. 제1심의 속행으로서의 변론

(1) 변론의 갱신

(2) 변론의 갱신권과 신법

Ⅱ.항소심에서의 심판범위의 변경

1. 소의 교환적 변경

2. 반소

3. 청구의 일부취하 또는 확정

본문내용

(1) 항소심의 심판의 범위를 제약하는 것이 불복의 범위이기 때문에 앞서 본바와 같이 그 표시가 항소장의 필요적 기재사항은 아니지만, 실무상 전부불복 인지 일부불복 인지를 밝히는 것이 보통이다. 불복의 범위가 불분명하면 석명권의 행사로 명확히 하여야 한다. 불복의 범위는 항소심의 변론종결시까지 변경할 수 있으며, 피항소인도 부대항소에 의하여 불복의 범위를 확장시킬 수 있다.

(2) 원칙적으로 제 1심판결 가운데 불복하지 않은 것은 항소심의 심판대상이 되지 않는다. 다시 말하면 항소불가분의 원칙에 의해 항소의 제기로 제 1심판결에서 심판한 모든 청구가 이심되지만, 심판의 범위는 불복의 범위에 국한된다. 예를 들면 주위적 청구기각ㆍ예비적 청구기각 판결에 피고가 자기 패소의 예비적 청구부분에 항소한 경우, 항소심에 이심의 효력은 주의적 청구에까지 미치나, 심판의 범위는 예비적 청구에 국한된다. 따라서 「이심의 범위=심판의 범위」가 되지는 않는다. 불복의 범위에 속하지 않는 청구에 대하여 판결하였다면 이것은 무의미한 판결이며, 이에 대하여 상고하였다 하여 상고심의 심사대상이 되지 않는다.

(3)원칙적으로 제 1심판결로 심판하지 아니하고 누락한 청구부분은 이심이 되지 아니하므로 또한 항소심의 심판대상이 되지 않는다. 이것은 추가판결의 대상이 될지언정 항소심의 심판대상이 되지 않는다. 다만 제 1심판결에서 주위적 청구를 인용함으로써 예비적 청구를 심판하지 아니한 경우에 예비적 청구도 항소심으로 이심되어 심판의 대상이 되는가는 다툼이 있으나, 긍정할 것임을 앞서 본 바이다.

(4) 항소심에서도 반소의 제기 중간확인의 소, 소의 변경의, 소의 일부취하가 허용되기 때문에 이에 의하여 심판의 대상이 확장되거나 또는 축소되는 경우가 있다. 제 1심에서 전부승소한 원고라도 피고가 항소하였을 때에 부대항소에 의하지 않고 청구취지확장으로 새로운 청구를 할 수 있으며 부대항소한 취지임은 앞서 본 바이다. 따라서 새로 확장된 청구는 항소의 각하ㆍ취하에 의하여 그 효력을 잃게 된다.

대법원 1995.2.10. 선고 94다31624 판결 【소유권이전등기말소】
[공1995.3.15.(988),1306]

【참조판례】
가.대법원 1967.9.5. 선고 67다1323 판결(집15③민45)/ 나.대법원 1992.2.28. 선고 91다28221 판결(공1992,1157),1993.8.24. 선고 92므907 판결(공1993하,2629),1994.6.28. 선고 93다26212 판결(공1994하,2081)

【판시사항】

가. 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 주위적 청구부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부

나. 실효의 원칙의 의의다. 17년여 동안 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 행사하지 않은 것은 사실이지만, 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 사정을 찾아 보기 어렵다 하여 실효의 원칙의 적용을 부정한 사례.

【판결요지】

가. 제1심 법원이 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구를 병합 심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되는 것이지만, 항소심의 심판범위는 이에 관계없이 피고의 불복신청의 범위에 한하는 것으로서 예비적 청구를 인용한 제1심 판결의 당부에 그치고 원고들의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없다.

나. 원래 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다.

다. 피상속인이 사망할 때까지 비록 17년여 동안 장기간에 걸쳐 공동상속인 중 1인 명의로 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기청구권을 다른 상속인들이 행사하지 않은 것은 사실이지만, 그 의무자측의 입장에서 권리자가 그 권리를 행사하지 않으리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 볼 수 있는 특단의 사정을 찾아 보기 어렵다 하여 실효의 원칙의 적용을 부정한 사례.

ex) 甲(원고) ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ> 乙(피고)
A: 매매계약 유효, 대여금지급청구(주지적 청구)
B: 매매계약 무효, 목적물반환청구(예비적 청구)

乙(항소인)ㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡㅡ>甲(피항소인)
① A청구(인용) , B 청구(기각)

※예비적 청구를 기각하고 주의적 청구를 인용한 제 1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 예비적 청구부분이 항소심의 심판대상이 되는지 여부는?

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