분야
hwp1.裁判長의 抗訴狀審査權
2.抗訴의 適法性의 審理
Ⅱ. 本案審理
1.總 說
2. 抗訴審의 訴訟資料
3. 辯論의 範圍 - 抗訴審判의 對象
4. 假執行宣告
5. 第一審의 續行으로서의 辯論
1.總 說
항소가 적법하면 불복의 당부, 즉 항소가 이유 있느냐의 여부에 관한 본안심리를 한다. 항소심에서의 심리는 제 1심의 소송절차에 준하여(제408조) 변론준비절차와 변론을 열어 행한다.
제408조 [제1심 소송절차의 준용] 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편 제1장 내지 제3자의 규정을 준용한다.
변론에 앞서 변론준비절차를 열어 항소이유를 중심으로 쟁점정리를 위한 준비서면의 제출, 교환과 증거신청을 하게 할 수 있다.실무상 법원이 석명준비명령(제137조)을 내어 항소인으로 하여금 항소이유서를 제출하게 한다.
제137조 [석명준비명령] 재판장은 제136조의 규정에 따라 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 변론기일 이전에 이를 준비하도록 명할 수 있다.
필요하다면 당사자본인을 출석시키는 변론준비기일을 열수 있다고 할 것이다(408조, 279조~282조).그 변론에서는 항소인은 먼저 제1심판결의 변경을 구하는 한도 즉 불복의 범위를 명확히 진술할 것을 요한다.6) 대법 1962. 12. 20, 62다680. 불복의 범위를 확장한 서면을 진술하지 않기로 한 경우는 심판의 대상이 되지 않는다는 것에, 대법 1990. 12. 31, 90다6149, 6156.
이에 대하여 피항소인은 항소의 각하, 기각의 신청을 할 수 있으며, 경우에 따라 부대항소를 신청할 수도 있다. 제 1심과 마찬가지로 증인신문과 당사자신문은 쟁점정리가 끝난 뒤인 변론기일에서 집중적으로 하여야 한다(408, 293조).
대법원 1990.12.21. 선고 90다6149,6156 판결 【소유권이전등기말소,손해배상】
【판시사항】
당사자가 불복범위를 확장한 항소취지보완신청서를 변론기일에서 진술하지 않기로 한 경우 법원이 확장된 부분에 관하여 심리판단하지 아니한 조치의 당부(적극)
【판결요지】
당초 불복의 범위를 본소청구에 대한 패소부분으로 한정하여 항소하였던 피고가 그 후 불복의 범위를 반소청구에까지 확장하였다고 주장한 항소취지보완신청서를 변론기일에서 진술하지 않기로 한 경우 법원이 피고의 반소청구부분에 대하여 심리판단하지 않았음은 당연하다.
※부대항소
제403조 [부대항소] 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 할 수 있다.
부대항소란 피항소인이 상대방인 항소인이 항소에 의하여 개시된 항소심사절차를 이용하여 원판결에 대한 불복을 신청함으로써 항소심의 심판범위를 자기에게 유리하게 확장하는 피항소인의 신청을 말한다(403조). 제1심판결은 항소에 의하여 확정이 차단되고 사건전부가 항
*判例解說 民事訴訟法(李時潤. 2002)
*실통본 民事訴訟法(김용진. 2005)
*民事訴訟法講義(田炳西. 2003)
