밝혀질 수 없는 경우, 상해의 결과발생이 없었더라면 과실미수는 불가벌이므로 처벌되지 않을 것인데, 상해의 결과가 발생됨으로써 과실상해의 공동정범이 되는 경우와 같다. 이와 같은 책임원칙과의 충돌위험이 있는 객관적 처벌조건을 예쉑(Jescheck)은 위장된 형벌가중사유라고 부르기도 한다.
성의 인식이고 자신의 행위가 위법일 수 있다는 가능성을 인식하면서도 이를 감수하겠다는 인식이 있는 경우가 미필적 위법성의 인식이다. 김일수, 앞의책, 355면.
행위자가 살인, 방화, 강도와 같이 핵심형법에 속하는 범죄를 저지르는 경우에는 위법성을 ‘분명히’ 인식하는 것이 대부분이다.(위법
요건해당성 '위법성 & 유책성을 구비한 경우에 비로소 범죄로 된다. 이를 범죄의 성립요건이라 한다. 이에 국가형벌권은 구성요건에 해당하고 위법 & 유책한 행위에 대해 적법하게 발동될 수 있다. 이 같은 행위는 가벌성의 범위 안에서 이미 당벌성의요건을 충족시키고 있기 때문이다. 그러나 이 경우
가벌성을 개인윤리적 비난성에 대한 제재보다 사회적으로 위험한 공격을 방어하려는 데에서 구하기 때문에 오늘날 많은 지지를 받고 있다. 김일수,서보학, 형법총론, 박영사, 2002, 513면.
행위자설은 미수법의 가벌성을 행위자의사와 아울러 행위의사 속에 놓여 있는 보호법익에 대한 위태화에 있다
책임비난이 전적으로 배제되지는 않는다고 본다. 즉 이러한 경우를 면책사유(Entschuldigungsgründe)라고 부르고, 이 경우에는 불법과 책임의 감소 정도에 따라 가벌성의 범위를 감경·면제시키거나 가벌성을 탈락시키는 법효과가 생길 뿐이라고 보는 것이다. 김일수, 한국형법 Ⅱ(총론 하), 1992, 54면.
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