하트 법철학의 분석적 방법론과 형이상학

김건우 ( Gun Oo Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 91~114페이지(총24페이지)

본고는 하트의 법철학이 취하는 분석적 방법론의 의의와 특질, 그리고 그 형이상학적 함의의 일단(一端)을 밝히고자 한다. 하트의 분석적 방법론은 그의 활동 시기에 따라 다소의 변천을 겪어 왔다. 그의 초기의 방법은 전통적인 정의(definition)의 방법과는 뚜렷이 구별되는, 해명으로서의 정의에 해당한다. 그러나 그의 방법은 적어도 <법의 개념>에서부터는 법적 언어들의 용례에 주목하는 언어분석의 작업이며, 이러한 언어분석은 비환원적인 성격의 분석이다. 나아가, 하트의 언어분석의 방법론이 갖는 형이상학적 함의는 철학자 잭슨(Frank Jackson)의 개념분석 구분, 즉 온건한 개념분석(Modest Conceptual Analysis)과 온건하지 않은 개념분석(Immodest Conceptual Analysis) 간의 구분의 견지에서 유용하게 조...

TAG 하트, 분석적 법철학, 정의, 언어분석, 개념분석, 형이상학, Hart, Analytical Jurisprudence, Definition, Linguistic Analysis, Conceptual Analysis, Metaphysics

물건개념의 완화와 이용권의 활성화 -상가건물의 구분소유권 객체의 합체를 중심으로-

사동천 ( Dong Cheon Sha )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 115~145페이지(총31페이지)

전통적으로 신축건물의 소유권 취득은 원시적으로 구조상·이용상 독립성을 갖추었을 때 인정되고, 그 소유권자는 우선 당사자 합의에 의하여 정해지고, 합의가 없는 경우에는 주된 재료를 공급한 자로 이해되어 왔다. 판례도 대체로 같은 취지이다. 그러나 이러한 추상적인 요건만을 가지고 집합건물에 적용하기에는 구분소유권의 취득과 관련하여 여러 가지 문제점이 발견된다. 구분소유권의 취득시점에 관해서 판례는 여러 차례 변경되어 왔지만, 2013년 전원합의체 판례에 의해서 1동 건물의 소유권 원시취득을 전제로, 구분행위시점에 구분소유권은 성립하되, 그 구분행위에 따른 구분소유권의 객체가 나중에 실제로 객관적으로 구조상·이용상 독립성을 갖출 때 취득한다고 한다. 다만 그 효력은 구분행위시점에 소급하는 것으로 이해된다. 그러나 이 전원합의체 판례는 두 가지 점에서 여전히 문...

TAG 상가건물, 구분소유권, 구분행위, 합체, 집합건물법, commercial building, condominium ownership, classification act, combination of the divided ownership, Condominium Act

명의신탁에 관한 연구 -계약명의신탁에서 부당이득의 반환문제-

강봉석 ( Bong Seok Kang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 147~170페이지(총24페이지)

명의신탁제도에서 가장 많이 다투어지고 있는 주제 중의 하나인 계약명의신탁을 중심으로 명의신탁자가 명의신탁약정의 무효를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 또한 그 부당이득반환의 대상이 무엇인지를 검토하여 다음과 같은 결론에 이르렀다. 첫째 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 기하여 급부한 것은 부동산의 매수대금이지 부동산의 소유권이 아니므로, 비록 명의수탁자가 그 매수대금을 지급하여 부동산을 취득하였더라도, 부당이득반환이 인정된다면 부당이득반환의 대상은 부동산이 아니라 매수대금이라고 보는 것이 타당할 것이다. 둘째 부동산실명법이 제정된 지 거의 20여년이 경과하여 입법초기와는 달리 현재는 일반 국민에게 널리 명의신탁의 불법성이 인식되어 있기 때문에, 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 실권리자가 등기하도록 명의신탁을 금...

TAG 명의신탁, 계약명의신탁, 불법원인급여, 명의신탁약정, 부동산실명법, Namentreuhand, Vertragsnamentreuhand, Leistung wegen ungerechtliches Grund, Namentreuhandvereinigung, Immobiliennamenrealisierungsgesetz

재판의 확정력과 이중위험금지에 따른 일사부재리의 객관적 효력 범위에 관한 연구

이재방 ( Jae Bang Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 171~197페이지(총27페이지)

헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리는 형사소송절차에 의한 확정재판의 실체적 확정력에 따른 당연한 효력이라고 보든 혹은 영미법의 이중위험금지와 관련된 효력으로 보든, 확정판결의 범죄사실과 ‘동일한 범죄’에 대하여 다시 처벌할 수 없음을 선언한 헌법적 원칙으로, 피고인이 가지는 법적안정성에 대한 신뢰를 보호하는 기능을 수행한다. 통설적 견해는 확정된 재판의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한지에 의하여 ‘동일한 범죄’를 인정하고 있으며, 일사부재리의 객관적 효력범위는 공소제기의 효력범위 및 공소장변경이 허용되는 범위와 일치하는 것으로 본다. 법원은 확정판결의 범죄사실과 새로운 공소사실 간의 동일성을 사회적·전법률적 관점에서 판단하여 오다가, 규범적요소도 고려하여 일사부재리의 객관적 효력범위를 제한함으로써 공소장변경 허용범위와 일치시킬 필요가 없음을 인정하고 ...

TAG 일사부재리, 동일한 범죄, 이중위험금지, 기본적사실관계의 동일성, Double Jeopardy, Same offence, concrete danger, permissible scope of sameness

의사조력자살에 대한 고찰

이기헌 ( Ki Hun Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 199~224페이지(총26페이지)

우리나라에서는 조만간 연명치료중단이 합법화될 전망이지만 또 다른 형태의 존엄사인 의사조력자살에 대한 사회적 관심은 아직 낮은 것으로 보인다. 하지만 우리나라는 죽음에 대한 사회적 인식, 임종과 관련된 법제도, 임종환자의 통증관리, 치료수준과 비용부담 등 여러 가지 측면에서 죽음의 질이 매우 낮은 편에 속한다. 누구나 죽음을 피할 수 없고 죽음이 어떤 고통으로 다가올지 모르는 상황에서 자신의 인생을 마감하는 방식을 스스로 결정하는 것은 인간이 누릴 수 있는 마지막 행복이다. 필자는 비교적 온건한 미국식 의사조력자살 합법화에 찬성하는 입장에서 우리나라의 대법원이 일정한 조건 하에서 허용하고 있는 연명치료 중단과 비교해볼 때, 연명치료 중단은 허용하고 의사조력자살은 금지할 정도로 근본적인 차이가 있는가의 여부에 초점을 맞추었다. 그 구체적인 쟁점으로서 i)인간...

TAG 의사조력자살, 존엄사, 안락사, 자연사, 연명치료 중단, 오리건주의 존엄사법, 미국 연방대법원, physician-assisted Suicide, Death with Dignity, Euthanasia, Natural Death, Withdrawing Life-sustaining Treatments, Oregon Death with Dignity Act, U.S. Supreme Court

전자기록의 문서성과 전자기록죄의 문제점

황병돈 ( Byeong Don Hwang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 225~248페이지(총24페이지)

형법 개정을 통하여 전자기록죄 일부 범죄유형이 처벌되고 있지만, 전자기록의 문서성을 인정할 것인가의 문제는 아직 논의의 실익이 있다. 통설과 판례는 가독성(可讀性)이 없음을 이유로 전자기록을 문서개념에 포섭될 수 없는 것으로 이해하고 있으나, 원본성이 문서의 본질이 아니듯 문서의 가독성도 문서의 본질이 될 수 없다. 문서의 개념은 시대적인 개념이고 역사를 통하여 항상 변용되어 왔다고 할 수 있다. 사상과 관념을 표현하는 방식으로서 전자기록의 중요성이 더욱 증대되고 있고 나아가 문서를 대체하는 현상까지 낳고 있는 현대사회에 있어서 종래의 문서개념을 고수할 필요는 없다고 본다. 전자기록을 형법상 문서로서 이해하고, 광의의 문서에 협의의 문서, 도화, 전자기록을 포함시켜 해석한다면 별도의 입법이 필요없이 문서의 일부로서 전자기록에 대한 공공의 신용과 거래의 안전...

TAG 문서죄, 전자기록, 전자기록의 문서성, document related crime, electronic record, the documentation of electronic record

피해자변호사제도와 그 개선방안

강동욱 ( Dong Wook Kang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 249~276페이지(총28페이지)

우리나라에서도 범죄에 대한 대책의 일환으로 형사절차상에 있어서 범죄피해자의 보호를 위하여 여러 가지 대책을 마련하고 있다. 그러나 그 동안의 피해자보호·지원대책이 피해자의 심리적·정신적 또는 물질적·경제적 도움을 제공하는데 중점을 두었고, 법률적 부조까지에는 미치지 못하였다. 이에 정부에서는 범죄피해자에 대한 법률부조를 위하여 2011년 아동·청소년성보호법의 개정을 통해 아동·청소년성폭력범죄 피해자를 위한 피해자변호사 제도를 도입하였으며, 2013년에는 성폭력특별법을 개정하여 피해자변호사제도를 모든 성폭력범죄피해자로 확대함과 동시에 피해자국선변호사제도를 도입하였다. 그리고 피해자변호사제도의 적용을 아동학대범죄사건의 학대피해아동에게로 확대하였다. 오늘날 피해자변호사제도는 헌법상의 재판절차진술권을 비롯하여 형사절차상 피해자의 당사자적 지위와 형사정책상의 필요성에...

TAG 피해자보호, 피해자변호사, 피해자국선변호사, 2차 피해, 성폭력범죄, protect of crime victims, the defender for crime victims, the public defender for crime victims, the second harm, sexual violence crimes

우리 소년분류심사원 감호제도의 문제점 및 개선방안: 국제법상 아동의 자유 박탈에 관한 기본 원칙들을 중심으로

장민영 ( Min Young Jang )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 277~301페이지(총25페이지)

소년사법에 관한 국제인권법은 아동의 자유 박탈이 아동의 건전한 발달에 심각한 악영향을 미칠 수 있음을 강조하며, 이를 엄격히 제한하도록 요구하고 있다. 특히 아동권리협약을 포함하여 국제인권준칙들은 아동의 자유 박탈에 관련하여 기본 원칙들을 제시하고 있는데, 불법적이거나 자의적인 아동의 자유 박탈을 금지할 것, 아동의 자유 박탈은 최후의 수단으로만 그리고 최소한의 적합한 기간 동안에만 사용될 것, 그리고 자유가 박탈된 아동은 인간적인 처우를 보장받을 것이 바로 그것이다. 이러한 기본 원칙들이 효과적으로 실현되기 위해서 국제인권준칙들은 당사국으로 하여금 다음과 같은 사항들을 법제화하도록 요구하고 있다. 예를 들면, 아동의 미결구금과 관련하여 그 구금에 대한 기준을 입법화할 것, 법률조력인의 도움을 받고 그 구금에 대하여 항고할 수 있도록 할 것, 이러한 항고가 신...

TAG 소년분류심사제도, 소년분류심사원, 국제법, 형사법, 헌법, 소년법, 아동인권, 아동권리협약, Juvenile Classification Review System, Juvenile Classification Review Borad, International Law, Criminal Law, Constitutional Law, Juvenile Act, Children`s Rights, Covention on the Rights of the Child

한국과 독일의 청소년 유해미디어 심의에 관한 연구

최종선 ( Jong Sun Choi )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 303~333페이지(총31페이지)

인터넷의 보편화, 정보통신기기의 대중화, 각종 어플리케이션 개발 등의 방송통신환경 변화는 정보 접근을 수월하게 하는 동시에 음란정보, 선정적 정보 등의 불법정보도 쉽게 접할 수 있게 되어 청소년의 인격함양과 정신건강에 해(害)를 가하는 부정적 효과를 수반하고 있다. 우리나라의 경우 청소년에게 유해한 약물 등이 청소년에게 유통되는 것과 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고 청소년을 유해한 환경으로부터 보호·구제하기 위해 청소년보호법을 제정하였고, 청소년유해매체물, 청소년유해약물 등, 청소년유해업소 등의 심의·결정 등 업무를 수행하도록 여성가족부장관 소속의 청소년보호위원회를 설치·운영하고 있다. 또한 독일의 경우에도 독일 연방기본법에 따라 표현의 자유가 원칙적으로 보장되고 있으나, 청소년 보호를 위해 16개 주(州)가 방송과 정보통신에서의 청소...

TAG 청소년미디어보호위원회, 청소년 보호, 청소년유해매체물, 청소년보호위원회, 자율규제, The commission for the protection of minors in the media, juvenile protection, media product harmful to juveniles, The commission of youth protection, self-regulation

공시송달의 적법성 판단에 관한 고찰 -대법원 공시송달 관련 판례분석을 중심으로-

이인영 ( In Young Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2014] 제15권 제1호, 335~364페이지(총30페이지)

공시송달은 송달서류의 내용을 알 수 있는 기회를 가능하게 함으로써 송달의 효력을 발생하게 하는 것이므로 교부송달의 원칙에 대한 예외를 나타내는 것이고 송달이 불능한 경우 소송절차의 원활한 진행을 위하여 인정되는 것이다. 공시송달의 실시는 예외적이고 보충적인 수단으로서만 허용되는 것이다. 왜냐하면 제한적이고 엄격한 요건하에 공시송달을 인정하지 않으면 법원의 게시장에 공시하는 것으로 송달의 실효성을 확보할 수 없고 그 결과 피고인의 불출석재판이라는 궐석재판으로 이어져서 피고인의 공판정에 출석할 권리, 상소권 보장 등의 재판받을 권리, 법정에서의 진술권 기회 등의 방어권 보장의 기본권의 침해가 일어날 수 있다. 하지만, 공시송달의 적법성과 관련된 논란을 어는 정도 해소하기 위해서 먼저 현행법의 규정과 같이 단지 ‘주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때’라는 공시...

TAG 송달, 공시송달, 상소권회복, 궐석재판, 피고인의 소재불명, 소환장 송달, service by public notice, constructive service, conveyance by public announcement, judgment by default , request for the recovery of the right of appeal

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