통일 이후의 방어적 민주주의에 관한 연구 : 인정가능성 및 구체적 적용방안을 중심으로

김종현 ( Kim Jong-hyun )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 75~110페이지(총36페이지)

방어적 민주주의는 민주주의에 내재한 취약성을 지적하고, 민주주의를 적으로부터 방어할 수 있는 규범적 대안을 제시한 이론이다. 통합진보당 해산결정을 전후하여 방어적 민주주의에 관한 관심이 크게 제고되었고, 통일 이후의 방어적 민주주의에 관한 연구도 이루어지고 있다. 이 글은 방어적 민주주의의 개념 및 규범적 원리에 입각하여, 통일 이후 방어적 민주주의가 헌법상의 원리로 인정될 수 있는지, 만약 그렇다면 그 구체적인 적용방식은 어떠해야 하는지 검토하였다. 방어적 민주주의는 민주적인 수단에 의거하여 민주주의를 파괴하려는 세력에 맞서 자유와 권리의 제한을 수반하는 조치를 불사함으로써 스스로를 방어할 용의를 가지는 민주주의이다. 오늘날의 방어적 민주주의는 반민주주의자를 포함한 모든 구성원들의 정치적 권리를 인정하고, 민주주의를 파괴할 구체적 위험이 있는 경우에만 예외...

TAG 방어적 민주주의, 민주주의, 통일, 통일헌법, 정당해산, 정당금지, militant democracy, democracy, unification, constitution of unified Korea, dissolution of political parties, party ban

사이버공간에서 표현의 자유를 제한하는 자의적 법집행 사례와 그 비판 : 형사법적 통제를 중심으로

최관호 ( Choi Gwan Ho )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 111~141페이지(총31페이지)

본 논문은 정부로 대표되는 권력 등이 사이버공간에서 표현의 자유를 제한하기 위해서 법을 어떻게 이용하였는지를 살펴보았다. 이때 형사법이 왜곡되어 강자의 도구가 됨을 알았으며, 이 모순의 극복을 위해서는 법시스템의 모순성을 적극적으로 활용하여야 함을 논증하였다. 법 준수 의무는 법이 중립성을 가졌다는 믿음이 있을 때에만 받아들여질 수 있다. 만약 법의 중립성이 허구라면 권력을 가진 자들에 의해서 얼마든지 법은 왜곡될 수 있다. 본 논문은 권력이 법을 왜곡하는 과정을 두가지로 살펴봤다. 실체법을 통한 범죄화와 (행정·형사)절차법을 통한 합법적 감시시스템이다. 이 시스템은 비판여론을 일시적으로 중지시킬 수 있었고, 국민들에게 조용히 하라는 은밀한 위하적 명령이었다. 국민들의 법적 방어막은 무너졌으며 무차별적으로 감시되었다. 필연적으로 국민은 자기검열 속에서 표현...

TAG 사이버공간, 표현의 자유, 위축효과, 자기검열, 법의 역사성, cyberspace, freedom of expression, chilling effect, self-censorship, historical nature of law

자기파괴적 의사와 위력에 의한 간음죄 : 법철학적 접근

최성호 ( Sungho Choi )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 143~176페이지(총34페이지)

전 세계를 강타한 미투 운동이 우리 사회에 던진 중요한 화두는 위력에 의한 간음이 우리가 기존에 생각했던 것보다 훨씬 더 위중한 범죄라는 것과 그러한 위중함에도 불구하고 현행 형법 체계가 그에 대한 사법적 정의를 확립함에 있어 실패하고 있다는 것이었다. 위력을 사용하여 피해자에게 성관계를 강제함으로써 피해자의 영혼을 파괴하는 범죄를 저질렀음에도 불구하고 피해자가 자발적으로 성관계에 응했다는 이유로, 피해자가 저항하지 않았다는 이유로, 피해자가 성관계를 동의하거나 승낙했다는 이유로, 많은 가해자들은 법망을 피해나갈 수 있었다. 법이론적 관점에서 중요한 문제는 어떻게 위력에 의한 간음죄를 적절히 개정하여, 혹은 기존의 법조 항에 대한 새로운 해석을 제시하여 이러한 법적 사각지대를 해소할 것인가이다. 본 논문에서 필자는 해리 프랑크푸르트의 철학적 인간학을 통하...

TAG 위력에 의한 간음, 하자 있는 의지, 의지적 한계, 해리 프랑크푸르트, 자기파괴적 의지, sexual intercourse by abuse of authority, Harry Frankfurt, volitional necessity, self-destructive wills, volitional nature

법관에 의한 사법행정의 식민지화 : 사법행정의 거버넌스 모델과 관련하여

김도현 ( Dohyun Kim )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 177~213페이지(총37페이지)

사법행정의 거버넌스 모델은 이념형적으로 법원형, 행정부형, 독립기구형(협치형)으로 구분할 수 있다. 전근대 구체제 시대 유럽의 사법행정은 법원형에 가까운 것이었지만, 근대국가가 성립하면서 행정부형으로 전환되어 오랫동안 유지되었다. 그러나 독재체제를 겪으면서 행정부형의 사법독립 침해 위험성을 인식한 유럽 나라들은 사법행정권을 행정부에서 몰수하여 제3의 독립기구에게 맡기기 시작했고 이러한 경향은 최근 전 세계로 확산되고 있다. 일제강점기 한국의 사법행정은 행정부형이었으나, 해방 후 식민체제에 대한 반동과 법관들의 권력욕이 결합하여 법원형으로 전환되었다. 더욱이 군부독재체제를 거치면서 대법원장 일인지배체제와 법관들의 행정직 겸직을 특징으로 하는 과잉의 기형적인 법원형으로 변질되었다. 이러한 법관에 의한 사법행정의 식민지화는 정치적 민주화 이후에도 계속 강화되어 결과...

TAG 사법행정, 법원형, 행정부형, 독립기구형, 법원조직법, 법원행정처, judicial administration, court model, executive model, independent organization model, Court Organization Act, National Court Administration

인구조사와 종족 정체성 : 평등 실현의 딜레마

김지혜 ( Kim Jihye )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 215~237페이지(총23페이지)

인구조사(센서스)에서 종족 집단에 관한 정보는 역사적으로 차별과 억압을 위한 국가의 통치수단으로 사용되었지만, 현대 국가들은 오히려 차별을 해소하기 위한 목적으로 이를 수집하고 분석하기도 한다. 한국의 인구조사는 다양한 종족 정체성의 측면에서 인구구성을 이해하기 보다는 ‘국민’, ‘비국민’, ‘국민과 가족인 사람’으로 구분하는 국민 중심의 관점에서 접근했다. 이 글은 다문화 사회로서 한국이 인구조사에서 종족 정체성 정보를 수집해야 할지에 관해 논의가 필요하다고 보고, 그 판단에 앞서 이 쟁점을 둘러싼 이론적 논쟁을 살펴보려는 것이다. 한편으로, 종족 집단을 범주화하고 자료를 수집하는 국가 행위는 그 자체로 차별을 생산할 위험이 있다. 반면, 소수자 집단의 가시성을 확보하며 구조적 불평등을 밝혀내어 차별을 철폐하기 위한 적극적 조치를 시행하기 위해서는 종족 ...

TAG 인구조사(센서스), 종족, 범주화, 차별, 불평등, 다문화주의, census, ethnicity, categorization, discrimination, equality, multiculturalism

막스 베버의 R. 슈탐러 비판과 법사회학 기초

김명숙 ( Kim Myung Suk )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 239~271페이지(총33페이지)

이 글은 신칸트학파 법철학자인 R. 슈탐러의 『경제와 법』에 대한 베버의 비판을 세밀하게 분석하며, 베버 법사회학의 출발점에 대해 살펴본다. 법을 사회생활의 궁극적, 선험적인 전제로 제시하는 슈탐러의 논의는 법행위의 경험적 현실에 주목하는 베버의 관점과 충돌한다. 슈탐러는 다양한 논리들을 동원하여 사회생활 안에서 경제와 법이 맺는 관계를 재정립하려고 하였고, 이를 통해 유물사관의 미완성을 극복하고 궁극적으로 새로운 사회과학을 정립하려 하였다. 베버는 이 시도들이 공리와 카테고리의 혼동, 존재와 당위의 혼재, 형식과 내용, 형식과 물질의 구분에서 보이는 불완전한 논리 등으로 인해 성공하지 못했고, 법률적 스콜라주의라는 오류에 이르렀다고 비판한다. 슈탐러는 이러한 인식론적 입장들을 기반으로 개인들의 행위와 사회적 삶을 결정하고 명령을 내리는 독립적이고 형식적인...

TAG 막스 베버, 루돌프 슈탐러, 법사회학, 규칙, 공준, 유물사관, 의미 이해, Max Weber, Rudolf Stammler, sociology of law, materialist conception of history, maxime, rules, understanding of meaning

법적 관점에서 본 대한민국의 정체성

김창록 ( Chang Rok Kim )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제59권 273~295페이지(총23페이지)

이 글에서는 ‘법적 관점’에서 ‘대한민국의 정체성’에 관한 하나의 정리를 시도해 본다. 먼저 판단의 기준에 대해 살펴보고, 대한민국 정부의 자기인식과 밖으로부터의 규정에 대해 검토해본 후, ‘1948년 건국론’에 대한 점검을 포함하여 지금의 단계에서 어디로 나아가야 할 것인지에 대해 생각해보기로 한다. ‘대한민국의 법적 정체성’이라는 국가의 동일성 내지는 계속성에 관한 이 글의 주제와 관련해서는 명확한 법적 기준을 발견하기 어렵다. 애당초 ‘대한민국의 정체성’과 관련하여 문제가 되는 연속과 단절의 계기들은 달리 유례를 발견하기 어려운 것들이기도 하다. 그 점에서 ‘대한민국의 정체성’에 대한 법적 접근은 ‘대한민국’의 사례에 걸맞는 새로운 법을 만들어가는 과정이라고도 할 수 있다. 위와 같은 ‘법적 기준 부재’의 상황에서 우선 주목되는 것은 당사자인 대한민...

TAG 대한제국 정부, 대한민국임시정부, 대한민국 정부, 법적 정체성, 1948년 건국론, the Government of the Korean Empire, the Provisional Government of the Republic of Korea, the Government of the Republic of Korea, legal identity, insistence of 1948 foundation

법률가사회학 이론 서설

이국운 ( Kuk-woon Lee )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 1~30페이지(총30페이지)

이 글은 법률가집단을 둘러싼 각종 사회 현상을 사유하기 위한 출발점으로서 사회학적 법률가 개념을 구성함으로써 법률가사회학의 학문적 범주를 정초해 보려는 시도이다. 한국 사회의 법률가집단이 내세우는 법조이론은 사회학적 개념인 법률가를 법적 권력적 개념인 법조인에 부당하게 환원시키는 문제를 가지고 있다. 저자는 미합중국에서 법전문직이론이 형성된 과정을 한국 법률가집단의 경우와 비교함으로써 양국의 법률가 개념이 특정한 지식정치학적 배경을 가지고 있음을 밝히는 것으로 논의를 전개한다. 이에 따르면 관료주의 대 전문주의의 구도는 그 표층이고, 모더니티에 대한 이해는 그 심층이며, 두 나라에서 소위 ‘정상이론’이 내세우는 법률가 개념은 공히 자유민주주의(정치적 자유주의)라는 특정한 모더니티의 기획에 의존하고 있다. 이와 같은 분석을 바탕으로 저자는 더욱 보편적인 차원에...

TAG 법률가, 법률가집단, 법률가 개념, 법전문직, 법률가사회학, 법조, 법조인, 법조사회학, 법조일원화, lawyer, legal profession, sociology of law and legal profession, sociological concept of lawyer

일본 배심법에서 재판원법에 이르기까지 : 국민의 사법참여 관점에서 입법 과정 및 법적 쟁점의 검토

김대홍 ( Kim Dae Hong )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 31~85페이지(총55페이지)

한국과 일본에서는 비슷한 시기에 국민의 사법참여가 논의되었고, 각각 국민참여 재판제도와 재판원제도라는 결실로 이어졌다. 일본에서는 이미 제2차 세계대전 전에 배심원제도를 시행해 본 경험이 있기도 하고, 최고재판소에서는 재판원제도에 대해서 합헌판결을 내리기도 하였다. 한국에서는 국민참여재판제도가 시행된 지 10년을 지나고 있다. 그리고 최근 대통령의 발의로 제안된 헌법개정안에서는 국민의 사법참여에 대한 헌법적 근거를 마련하기도 하였다. 이는 그간의 운영경험을 토대로 여러 제도개선의 움직임이 있을 것임을 예정하는 것이기도 하다. 현재 한국의 국민 참여재판제도에 대하여 제기되고 있는 비판과 문제점들은 일단의 위헌시비도 없애기 위한 당시의 불가피한 선택에서 기인한 경우가 많았다. 따라서 일본 재판원제도의 설계과정을 추적해 보는 것은 단순히 다른 나라 제도의 연혁을 살펴...

TAG 일본 배심법, 일본 재판원법, 국민참여재판법, 배심제의 헌법적합성, 평결의 효력, Jury Act, Court Member Act, Act on Citizen Participation in Criminal Trials, constitutionality of the jury system, effect of verdict

다차원적 협상 모델링과 합의형성과정

조주은 ( Cho Ju Eun )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 87~135페이지(총49페이지)

주어진 파이를 전제로 최대한 자신의 몫을 크게 하는 제로섬 게임(zero-sum game)에 기반한 분배적 협상(distributive negotiation)이 아닌 협상 당사자의 상호작용을 통해 파이를 최대한 확대(extending negotiation surplus)한 후 협상 당사자가 동의할 수 있는 원칙에 기반한 분배적 과정(principle based negotiation)을 통해 결과적으로 협상 당사자 모두가 협상을 하지 않을 경우, 또는 제로섬 게임의 경우 보다 더 많은 몫을 가져가게 되는(win-win) 통합적 협상(integrative negotiation)은 협상학의 기본적 지향이다. 그러나 실제 협상에서 처음부터 통합적 협상 과정 없는 분배적 협상으로 치닫거...

TAG 협상, 애덤 스미스, 보이지 않는 손, 헌법경제학, 협조게임, 마음이론, 합의형성, negotiation, Adam Smith, Invisible Hand, Constitutional Choice, Cooperative Game theory, Theory of Mind, consensus building

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