[법학] 법학개론 - 법치국가의 원리
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분야
hwpⅡ. 法治主義의 歷史的 展開
1) 獨逸에서의 법치주의의 전개
2) 英國에 있어서의 ‘法의 支配’
3) 實質的 法治主義의 등장
Ⅲ. 法治主義의 內容
1) 법치주의의 제도적 내용
2) 법치주의의 절차적·형식적 내용
3) 우리 헌법에 있어서의 법치주의의 구현
Ⅳ. 法治主義와 民主主義元利와의 關係
※. 參考文獻
法治主義란 國家權力에 대하여 국민의 自由·平等을 보장함을 목적으로 하여 국가권력이 국민의 자유·권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과할 때에는 法律에 의해서만 발동되어야 하며 그 법률은 국민뿐만 아니라 국가권력의 담당자도 준수하여야 함을 말한다.
法治主義란 국민의 자유·평등을 보장하기 위한 자유주의적 원리를 의미한다. 그것은 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판을 그 내용으로 하며 그 법률은 국가권력의 발동의 근거로서 기능할 뿐만 아니라 국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 동시에 수행함을 말한다. 이런 의미에서 법치주의는 자유국가에서만 볼 수 있다.
오늘날의 法治主義는 국민의 자유·평등의 실질적인 보장을 의미하는 實質的 法治主義로 전환하게 되었다. 憲法 제10조 · 제11조 · 제34조 · 제37 제2항 · 제119조 제2항 등은 形式的 法治主義뿐만 아니라 實質的 法治主義를 보장함을 선언하고 있다. 이리하여 오늘날의 법치주의는 국가작용의 형식과 내용을 동시에 보장하는 包括的인 槪念과 法으로 이해되고 있다.
Ⅱ. 法治國家의 歷史的 展開
1) 獨逸에서의 法治國家論의 展開
古典的 法治國家論은 경찰국가나 관료국가에 대립하는 개념으로 성립되었다. 이는 푸펜도르프(Pufendorf), 칸트(Kant), 피히테(Fichte)에서 시작하여 그나이스트(Gneist), 슈타알(Stahl) 등을 거쳐 마이어(Mayer) 옐리넥크(G.Jellinek) 등에 의하여 近代的 法治國家論이 전개된 것이다. 現代에 와서는 슈미트(C.Schmitt), 포르스토프(E. Forsthoff) 등에 의하여 전개되었다. 칼 슈미트에 의하면 法治主義는 어떤 정치적인 국가질서를 창설하는 政治原理가 아니고 창설된 국가권력을 前提로 한 비정치적인 자유의 보장수단 내지 國家權力의 統制手段에 지나지 않는다고 보았다.
2) 英國에 있어서의 法의 支配
獨逸公法上에 있어서 법률의 지배가 법치주의라고 말한다면 英美法上의 法의 支配(rule of law)는 이에 상응하는 개념이라 할 수 있다. 그러나 法의 支配는 17세기 君主大權의 우위에 대하여 그 專制를 억제할 목적으로 법의 우위란 형식으로 등장하였고 그 내용은 自然法의 支配, common law의 지배, 議會主權主義에 의한 국법일반의 지배로 변천된 것이다.
法의 支配理論의 대표자인 다이시(A. V. dicey)에 의하면 法의 支配의 特徵은 정규의 법 의 우위, 법 앞의 평등, 憲法은 普通法의 소산임을 지적하였다. 파운드(R. Poung)는 法의 支配란 주권자나 그 모든 기관도 원리에 따라 행동하여야 하고 專斷的, 恣意에 따라 행동해서는 안되는 원리라고 설명하였다. 이러한 法의 支配理論은 美國에서 法院에 의한 違憲法律心事 내지 司法府의 優位로 전개되었다.
3) 實質的 法治主義의 등장
바이마르憲法에 있어서 形式的 法治主義는 行政과 再版이 국회가 제정한 法律에 적합하도록 요청할 뿐 법의 내용은 문제로 삼지 않는 形式的 合法主義를 의미하는 것이었다. 토오마(Thoma)도 바이마르憲法에서의 법치국가의 이상은 주권자를 구속하는 것이 아니고 行政과 司法을 그 최고위자까지도 구속한다고 설명하였다. 바이마르共和國 말기에는 緊急命令과 包括的授權法 등으로 법치주의의 위기가 도래하였고 결국 나찌스獨裁가 외견상으로는 합법적 수단으로 형성될 수 있었다. 이것은 法의 支配가 아니라 法律을 도구로 이용한 法에 의한 支配 내지 合法的 支配를 의미할 뿐이었다.
그렇지만 西獨基本法은 立法을 포함한 執行·司法 등 모든 국가권력을 구속한다고 하여 모든 국가권력을 국회가 제정한 법률에 의거하거나 그에 근거가 없으면 自由·平等을 제한할 수 없다는 형식적 법치주의뿐만 아니라 법률의 내용도 사회정의에 합치하는 정당한 것이 되어야 한다는 실질적 법치주의를 요청하게 되었다.
實質的 法治主義는 합법성 보다 정당성을 중시하여 집행권은 물론 입법권까지도 일정한 객관적 가치질서에 羈屬시키는 것이다. 여기에서 국가는 소극적인 자유·평등뿐만 아니라 적극적으로 사회정의의 실현을 위한 입법을 비롯한 그 밖의 국가적 작용을 할 의무를 지게 된다.
이와 같이 오늘날의 法治主義는 법률만능의 법률국가가 아니고 自由·平等·社會正義를 실현시키는 실질적인 법의 국가를 의미하게 된 것이다.
2. 법학개론, 한국방송통신대학교 출판부, 김원규·이철주 共著. 1994
