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분야
hwpⅠ. 序論 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․1
Ⅱ. 憲法制定權力理論의 形成과 發展 ․․․․․․․․2
1. 이에예스의 理論 ․․․․․․․․․․․․․․2
2. 獨逸法實證主義의 理論 ․․․․․․․․․․․2
3. 카알슈미트의 理論 ․․․․․․․․․․․․․2
Ⅲ. 憲法制定權力과 그 밖의 權力의 關係 ․․․․․․3
1. 憲法制定權力과 憲法改正權力 ․․․․․․․․3
2.. 憲法制定權力과 主權과 統治權․․․․․․․․3
Ⅳ. 憲法制定權力의 本質과 그 限界․․․․․․․․․3
1. 憲法制定權力의 本質․․․․․․․․․․․․․3
2. 憲法制定權力의 限界․․․․․․․․․․․․․4
Ⅴ. 憲法制定權力의 主體와 行使方法 ․․․․․․․․4
1. 憲法制定權力의 主體․․․․․․․․․․․․․4
2. 憲法制定權力의 行使方法․․․․․․․․․․․5
Ⅵ. 韓國憲法에 있어서 憲法制定權力 ․․․․․․․․5
※ 參考文獻 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․6
憲法의 制定이라 함은 실질적으로는 ‘政治的 統一體의 종류와 형태에 관하여 憲法制定權者가 내린 근본적 決斷을 規範化하는 것’을 말하고, 형식적으로는 ‘憲法事項을 成文憲法으로서 法典化하는 것’을 말한다. 이와 같이 憲法의 制定은 그것을 실질적으로 이해할 경우 憲法制定權力의 근본적인 결단을 의미하므로, 憲法制定權力에 관한 설명이 필요하다.
憲法制定權者라 함은 國家法秩序의 基本法인 憲法을 창조하는 힘이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 憲法制定權力은 단순한 힘만을 뜻하는 것이 아니라 그 성격상 ‘國民의 政治的 存在方式에 관하여 根本的인 判斷을 내리는 政治的 權力인 동시에 政治的 意思’라는 二重的 性格을 가지고 있다.
이러한 의미에서 憲法制定權力은 사실상의 힘이라는 측면과 憲法을 정당화시키는 권위라는 측면에서 아울러 가지고 있다. 이로써 憲法制定權力의 근본성격은 무엇보다도 그 원시적 創造性과 自律性에 있다고 하겠다. 따라서 憲法制定權力을 합법화시키는 상위 實定法規範은 존재하지 않는 것이고, 또한 그러한 자율성은 당연히 憲法制定權力에 의하여 만들어진 權力에 대한 본질적인 우위를 의미할 것이다.
한편, 憲法制定權力의 이러한 始原性과 自律性은 그 統一性과 不可分性에 관련된다. 憲法에 의하여 조직되는 다른 國家權力들은 이러한 國家權力들은 비록 權力分立原則에 따라 分立되어 있다고 하더라도, 이러한 國家權力이 창조되게 된 根源인 憲法制定權力은 不可分的이고 統一性을 띠게 된다. 따라서 憲法制定權力의 이러한 統一性은 조직화된 권력에 있어서의 機能分化나 立法․行政․司法의 權力分立이 국가의 一切的인 統一體로서의 성격과 모순되지 않음을 충분히 설명할 수 있다.
이러한 측면에서 本論에서 憲法制定權力의 形成과 發展過程에 대하여 알아보고, 憲法制定權力의 本質과 그 限界 및 主體와 憲法制定權力의 發動形態와 우리나라의 憲法制定權力에 대하여 알아보고자 한다.
Ⅱ. 憲法制定權力理論의 形成과 發展
1. 이에예스의 理論
憲法制定權力이라는 관념을 처음으로 체계화한 이는 이에예스였다. 그는 프랑스革命 전야에 발간한 「第 3身分이란 무엇인가」라는 팜플렛 중에서 憲法制定權力의 理論을 다음과 같이 전개하고 있다. 「憲法은 그 어느 것이나 憲法制定權力의 작품이다. …憲法制定權力은 국민만이 가지며, 國民은 어떠한 법적 제한에도 따르지 아니하고 무슨 法이든 만들 수 있다. 이것은 實定法 위에 있는 自然法에 의하여 인정된 原則이다」라고 하였다.
이와 같이 이에예스는 오로지 제3신분인 국민만이 憲法을 制定할 수 있는 權力을 가진다고 함으로써 國民主權論의 憲法的 基礎를 제공하였다.
2. 獨逸法實證主義의 理論
이에예스의 憲法制定權力은 그 후 獨逸에도 영향을 끼쳤으나, 19세기 중엽의 法實證主義的 國法學에서도 憲法制定權力은 憲法改正權力이나 一般立法權과 구별하지 않음으로써 그 獨自的 權力性을 부인하였다. 특히 안쉬츠, 라반트, 옐리네크 등은 國家法人說과 國家機能理論에 입각하여, 憲法制定權力=憲法改正權力=立法權으로 보고, 憲法制定權力의 실질적인 最高權力性을 부인함으로써 憲法의 最高法規性까지 부인하는 결과가 되었다.
3. 카알슈미트의 理論
憲法制定權力理論은 카알 슈미트에 와서 다시 강조되었다. 카알 슈미트는 決斷主義的 憲法觀에 입각하여, 憲法制定權力을 「政治的 統一體의 종류와 형태에 관하여 구체적인 全體的 決斷을 내리는 實力 또는 權威를 가진 政治的 意思」라고 규정하고 있다. 그는 이 근본적인 決斷의 所産을 ‘憲法’ 또는 ‘絶對的 憲法’이라 하고, 이 憲法을 근거로 하여 효력이 발생하는 그 밖의 憲法規定들의 집합을 憲法律 또는 相對的 憲法이라 한다. 여기에 憲法制定權力→立法權이라는 이에예스의 圖式과는 다른 憲法制定權力→憲法→憲法律→憲法에 의하여 만들어진 權力(統治權)이라는 位階秩序가 형성된다.
- 권영성, 「헌법학 원론」, 서울 : 법문사, 1992.
- 김철수, 「헌법학 개론」, 서울 : 박영사, 1993.
- 박일경, 「신헌법학원론」, 서울 : 법경출판사, 1985.
- 이철주, 「헌법(Ⅰ)」, 서울 : 한국방송통신대학교출판부,1998.
- 한태연, 「헌법학」, 서울 : 법문사, 1983.
