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분야
hwpⅡ. 학설대립
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의
2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 법적 근거
1)예외모델
2)구성요건모델
3. 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거
(1) 원인행위를 실행행위로 보는 견해(구성요건 모델)
(2) 원인행위와 실행행위의 결합의 관계에서 책임의 근거를 인정하는 견해(예외모델)
(3) 범죄실행행위에 있다고 보는 견해
4. 원인에 있어서 자유로운 행위의 유형
(1) 원인에 있어서 자유로운 고의 행위
1) 의의
2) 성립요건
(2) 원인에 있어서 자유로운 과실 행위
1) 의의
2) 성립요건
5. 실행의 착수시기
(1) 원인행위시설
(2) 구성요건행위시설
Ⅲ. 판례의 태도
1. 사건번호
2. 사실관계
3. 사건의 경과
4. 결과
5. 판례요지
Ⅳ. 결(結)
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 성립요건
2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 법률 효과
원인에 있어서 자유로운 행위는 책임능력 있는 자가 자의로 자신을 심신장애상태에 빠뜨리고 이러한 상태에서 저지르는 범죄를 말한다. 행위 당시에 행위자에게 책임능력이 없다면 그 행위자는 책임이 조각되어 처벌받지 않는다. 형법 제 10조 제 1항
한편 행위 당시에 행위자에게 한정책임만 인정된다면 그 행위자는 감경된 형으로 처벌된다. 형법 제 10조 제 2항
그렇지만 행위자가 자의로 심신상실이나 심신미약의 상태를 야기한 경우에도 이러한 배려를 해야 한다면 형사정책상 문제라고 할 것이다.
아래에서는 이러한 원인에 있어서 자유로운 행위의 법적 근거와 가벌성의 근거를 관련 학설을 중심으로 살펴보고, 판례의 태도를 고찰해 봄으로써 그 법적 효과를 이해해 보고자 한다.
Ⅱ. 학설대립
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의
원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실에 의하여 자기를 심신상실이나 심신미약의 상태에 빠뜨린 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 의미한다.
2. 원인에 있어서 자유로운 행위의 법적 근거
원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌할 수 있는 법적 근거는 형법 10조 3항인데 “위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위는 심신상실과 심신미약의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정하여 형벌감면의 혜택을 받을 수 없도록 하고 있다.
한편 원인에 있어서 자유로운 행위를 이해하기 위해서는 독일형법의 상황을 이해할 필요가 있는데 이 문제를 설명하는 우리 학계의 접근 방법이 독일형법학의 이론을 차용하는 방법을 취하고 있기 때문이다.
우리 형법은 자의로 심신장애상태를 야기한 자의 범죄행위를 처벌할 수 있는 법적 근거를 두고 있는데 반해 독일 형법은 이러한 규정을 두고 있지 않다. 따라서 독일형법에서는 구성요건 실현시 요구되는 책임능력이 행위자의 귀책사유로 책임무능력상태에 빠진 경우에도 행위자를 처벌하기 위한 이론적 근거가 필요하게 되는데 독일에서 예외모델과 구성요건모델이 등장하는 것은 이런 이유 때문이다. 박상기, [형법총론 제6판], 박영사, 2004. p228
1)예외모델
원인에 있어 자유로운 행위는 형법상 행위와 책임이 동시에 존재하여야 한다는 원칙이 예외적으로 인정된다는 것이다. 따라서 형법 제10조는 행위가 원인에 있어서 자유로운 행위이론에 의하여 비난받지 않는 한 행위시에 책임무능력 또는 한정책임 능력 상태에 있는 자는 책임이 없거나 감경된다는 의미로 이해할 수 있게 된다. 이재상, [형법총론 제4판], 박영사, 2001, p306
이러한 논리로 이해하게 되면 책임능력이 없는 행위라
박상기, [형법총론 제6판], 박영사, 2004
배종대, [형법총론 제7판], 홍문사, 2004
신동운, [형법총론], 법문사, 2001
윤용규,[과실의 원인이 자유로운 행위], 형사법 연구 제11호, 1999
