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![[행정법] 무하자재량행사청구권-7](http://images.happyhaksul.com/thumb/55/54830-0007.gif)
분야
hwp1. 의의
2. 인정여부
3. 성립요건과 쟁송수단
Ⅱ. 1991. 2. 12 선고 90누 5825판결 - 무하자 재량행사 청구권
1. 사실관계
2. 원심의 판단 (서울고법 1990. 6. 13. 89구5043)
3. 대법원의 판단
4. 본 판결검토에 대한 학계의 대립
Ⅲ.맺음말
과거의 통치의 객체로서의 국민의 지위로부터 국민이 주권자인 주체로서의 개인의 지위가 격상됨에 따라 오늘날에는 비록 행정청이 재량권을 행사할 수 있는 법규범이 있다 하더라도 일정한 요건 하에 재량이 축소되어 처분의무가 발생하고 이에 대응하여 개인에게는 일정한 공권이 성립한다고 해석하고 있다. 즉 재량행위라 할지라도 개인이 행정청에 대하여 하자 없는 재량처분을 구하는 무하자 재량행사청구권과 재량이 영으로 수축한 경우에 행정청에게 특정처분을 구하는 행정개입청구권이 발생한다고 보는 것이다.
1. 의의
법규가 행정청에 대하여 자유재량권을 인정한다 하더라도 행정청은 일정한 범위 내에 적절한 재량권을 행사하여야 할 의무를 진다. 이에 따라 개인은 일정범위 안에 적법한 재량처분을 할 것을 요구하는 권리를 가진다. 이 권리가 무하자 재량행위청구권이다. 이는 기속행위처럼 특정처분을 구하는 실체적 공권이 아니고 종국처분의 형성과정에 있어서 재량권의 법적한계를 준수하면서 처분을 할 것을 구하는 제한적 공권의 성질을 가져서 특정처분을 구하는 권리가 아닌 절차적, 형식적 공권이라고 말할 수 있다.
2. 인정여부
무하자재량행사청구권은 독일에서 1914년 Bűhler에 의해서 [자유재량의 정당한 행사를 청구하는 권리]라는 이론으로 주장되었다. 그를 이어 바호프는 자유재량행위에 있어서는 재량권 행사에 하자 있으면 사법심사에 미치며 또는 이는 개인의 권리에도 영향을 주는 것이기 때문에 개인의 재량권 결정의 과정에 있어 하자 없는 결정을 요구할 수 있는 권리를 가지는 것이라고 주장할 수 있다. 그러나 우리나라에서는 이 청구권과 관련 되어 있는 실체적 권리에 대해서 독자성을 갖는지의 여부에 관한 학설이 대립하고 있는 실정이다.
(1)부정설
1) 성질상 인정할 수 없는 견해
재량행위의 영역에서 재량을 구하기 위한 권리로서 개인적 공권을 통칭하는 개면이지, 개별적 구체적인 권리가 아니다. 따라서 그것은 실체적인 권리와의 관련 하에서 결정의 방법과 관련되는 것일 뿐 실체적인 권리와 분리되어 가치를 갖는 독립적인 성질을 갖는 것은 아니다.
2) 유용성 면에서 인정할 수 없는 견해
무하자재량청구권은 사익보호성이 있는 실체적 권리가 성립요건이기에 이에 한하여 권리구제를 인정하면 되고 굳이 실체적 권리와 형식적 권리를 따로 인정할 필요가 없고 만약 실체적 권리의 침해가 없는데도 흠 없는 재량행사청구권이라는 형식적 권리의 침해만으로 소익을 인정한다면 행정소송의 원고적격을 부당하게 넓혀 민중소송화의 우려가 있다. 또한 법원으로 하여금 재량행위에 개입하게 함으로써 행정을 마비시키고 그 활동을 제약할 우려가 있다. 그리고 오늘날의 행정은 복잡성과 전문성을 띠고 분화되어 있는데 이를 법관의 판단에 맡기는 것은 부당하다.
․ 인터넷 법률신문 - www.lawtimes.co.kr
․ 강구철 형설출판사 2000, 개정판
․ 김동희 박영사 2000.
․ 홍정선 박영사 2003. 3
․ 박윤흔 박영사 2002.
․ 이재화 문영사 2000.
