분야
hwp1. 서론
(1) 위법 의 의미
법규범에 위반 하는 일이다. (위법=불법, 적법=법규에 맞음)
불법이라고도 한다. 위법과 불법을 구별하는 논의도 있으나, 실정법상 그 효과에 차이가 있는 것이 아니므로 구별의 실익이 없다. 다만 민법상으로는 불법행위라고 규정 ·사용하고 있고, 형법상으로는 명문규정이 없으나 학설상 위법성 조각사유 ·불법요소 등으로 혼용되고 있지만, 그 실질적 개념이나 그 효과에 차이가 없고 실제상의 관용에 차이가 있을 뿐이다.
위법이라 함은 형식적으로는 제정법규에 위반하는 것을 의미하나, 실질적으로는 그 법규의 배후에 있는 실정법질서 전체 및 사회상규에 위반하는 경우도 포함시켜 말한다. 예컨대, 법의 일반원칙, 법의 이념, 선량한 풍속 기타 사회질서, 조리 등에 위반하는 경우도 위법이 되는 것과 같다. 어떤 경우에 위법이 되는가의 판단기준은 각 법규의 규정과 그 나라의 실정법 질서 전체 및 사회상규에 따라 결정되는 문제이다.
위법에 대한 효과는 각 법에 따라 다르다. 형법상으로는 형벌이라는 효과가 발생하고, 민법상으로는 불법행위로서 손해배상청구권 ·계약해제권 등이 발생하며, 행정법상으로는 행정행위의 무효 ·취소의 원인이 되고 행정소송의 대상이 되며, 헌법상으로는 탄핵사유 ·불신임결의의 사유 등이 되는 것과 같다. 형법상으로는 죄형법정주의에 따라 어떠한 행위가 위법한 행위가 되는가를 미리 법률로써 명문으로 규정하여야 하며, 따라서 특별한 위법성 조각사유가 규정되어 있지 않는 한 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법한 행위가 된다.
행정법상으로도 행정법규에 유형적으로 규정되어 있는 바에 따라 위법성을 확정할 수가 있다. 이에 대하여 민법상의 불법행위의 태양은 천차만태이기 때문에 그 모두를 구성요건으로 열거 ·규정할 수 없으므로 실질적으로 타인의 권리를 침해하거나 손해를 발생케 한 경우에는 특별한 위법성 조각사유가 없는 한 항상 위법성이 인정되도록 포괄적 규정을 두고 있다.
(2) 즉시강제
일단 강제집행과 즉시강제의 비교 에서 강제집행은 ‘하명’과 ‘선행의무’의 존재 및 그 ‘불이행’을 전제로 하고 즉시강제는 ‘하명’과 ‘선행의무’의 존재 및 그 ‘불이행’을 전제로 하지 않음. 둘 사이에 공통점이 있는데 권력적 사실행위 장래의 의무이행을 실현 행정권의 자력 집행 국민의 신체 또는 재산에 대한 실력행사가 있다. 경찰상 즉시강제는 국민의 의무와는 상관없이 경찰기관이 실력을 행사하여 경찰목적을 도모하는 경우이므로 인권침해의 소지가 많다. 따라서 법치행정의 원칙상 행정강제는 강제집행을 원칙으로 하고, 인권침해의 소지가 큰 행정상 즉시강제는 예외적 수단에 속한다.
경찰상의 즉시강제
목전의 급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있는 경우에, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 또는 성질상 의무를 명함에 의하여서는 목적의 달성이 곤란할 때에 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여서 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용이다,
전통적으로 즉시강제의 근거로서 독일에서는 특히 경찰행정의 분야를 중심으로 국가의 일반긴급권이론에 근거하여, 개별적 법적 근거 없이 즉시강제를 할 수 있다고 보았다.
그러나 오늘날 법치국가에서 즉시강제는 극히 예외적이고 전형적인 권력작용 이기 때문에 이론적 근거만으로는 충분치 않고 반드시 실정법적 근거가 있어야 하겠다.
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