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분야
hwpⅡ. 객관적 가벌요건(객관적 처벌조건)
1. 의의
2. 근거 및 특색
3. 책임원칙과의 관계
4. 체계상의 위치와 기능
Ⅲ. 인적 처벌조건
1. 의의
2. 근거
3. 성질
4. 종류
5. 취급
Ⅳ. 소추요건
1. 친고죄
2. 반의사불벌죄
3. 특별법상의 고발
3. 책임원칙과의 관계
통설은 범죄성립요건과 별도로 객관적 처벌조건을 인정한다. 이에 대하여 부정설은 범죄란 형벌권의 발생을 법률효과로 하는 법률요건이고, 그 실체는 구성요건에 해당하는 위법 ․ 유책한 행위이므로 이와 관계없는 형벌권발동의 조건을 인정할 수 없고, 범죄의 성립요건인 구성요건해당성 ․ 위법성 ․ 유책성 중 어느 요소에 분배 해소해야 한다고 한다.
긍정설은 범죄 성립요건과 가벌성의 요건을 구별하는데 반하여, 부정설은 양자를 일원적으로 이해한다. 이론적으로 범죄 성립요건과 가벌성의 요건을 일원화 하는 것이 논리적이다. 그러나 모든 객관적 처벌조건을 범죄의 성립요소에 해소시키는 것은 불가능하므로 부정설은 타당하지 않다. 또 객관적 처벌조건을 인정하는 것은 책임주의에 반한다는 견해도 있으나 범죄가 성립하더라도 바로 가벌적으로 되지 않는다는 것을 담보하는 조건으로 이해한다면 책임주의에 반한다는 비판도 타당하다고 할 수 없다.
각칙상의 구성요건에 산재해 있는 객관적 처벌조건이 형벌을 근거지우거나 형벌을 가중시키는 성격을 갖고 있을 때에는 책임원칙과의 충돌이 문제된다. 왜냐하면 당벌성 이외의 사정에 의해 중한 형벌을 받아야 한다면 책임 없이 처벌받는 격이 되어 책임원칙에 반하기 때문이다. 그러나 객관적 처벌조건이 행태 그 자체를 처벌하려는 것이 아니고 단지 객관적 처벌조건이 발생한 때에만 처벌하도록 하는 조건을 규정하고 있다면 그것은 책임원칙과 충돌되지 않는다.
객관적 처벌조건이 형벌제한적으로 작용하는 한 이론적으로 문제될 게 없으며 오히려 법정책적으로 의미 있는 일이다. 다만 그것 자체로서는 당벌성이 없는 행태가 객관적 처벌조건이 발생할 때에는 당벌적이 되어 버리는 경우가 있는데, 이 때에는 책임원칙과의 충돌이 야기될 수 있다. 우리 형법 제263조 형법 제263조(동시범): 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
(상해죄의 동시범의 특례)를 예로 들자면 A, B 두 사람 사이에 C에 대한 과실상해가 있었으나 그 결과가 누구의 행위로 인함인지 밝혀질 수 없는 경우, 상해의 결과발생이 없었더라면 과실미수는 불가벌이므로 처벌되지 않을 것인데, 상해의 결과가 발생됨으로써 과실상해의 공동정범이 되는 경우와 같다. 이와 같은 책임원칙과의 충돌위험이 있는 객관적 처벌조건을 예쉑(Jescheck)은 위장된 형벌가중사유라고 부르기도 한다.
이형국, 형법총론, 법문사, 1990년판.
이재상, 형법총론, 박영사, 1999년판.
배종대, 형법총론, 홍문사, 1999년판.
김일수, 새로쓴 형법총론, 박영사, 1996년판.
정영일, 형법개론, 박영사, 2004년판.
정성근, 형법총론, 법지사, 1996년판.
정성근,「명예훼손죄에 있어서의 사실의 증명」고시계 1978. 7.
