논문 : 한국전쟁과 사형제도

이덕인 ( Deok In Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2014] 제55권 제1호, 409~442페이지(총34페이지)

한국전쟁은 남한과 북한의 통일을 표방한 것이었으나 그로 인한 결과는 오히려 민족의 분열과 대립을 조장하고 분단체제를 강화하는 결정적인 계기가 되었던 전란으로써 그 상흔은 반세기가 지난 오늘날에도 아물지 아니한 채 남아있다. 특히 전쟁과정에서 야기된 민간인의 피해는 전쟁외적인 경우가 더욱 심각한 것이었는데, 즉결처분의 형태로 빚어진 대량학살 이외에 국가가 형식적인 사법절차를 동원하여 부역혐의자를 가려낸 후 처형한 사례들은 정당한 형벌의 집행이라고 간주할 수 없는 것이었다. 이들에게 적용된 형벌규범은 그 자체가 위헌적이면서 위법한 것이었고, 형사재판의 절차 또한 법치국가에서는 허용될 수 없는 특례를 두어 정치적인 목적에 따라 합법적으로 국가권력에 의한 사법살인을 가능하게 하였다. 이와 같은 행위는 비국민으로 지목된 집단 전체를 대상으로 하면서도 경우에 따라서는 ...

TAG 비상사태 하의 범죄처단에 관한 특별조치령, 부역자에 대한 사형, 단심재판, 군법회의, 사법살인, Special Decree on Publishment under Emergency, Death Penalty on the Collaborator, Single-trial System, Court-Martial, Judicial Murder

논문 : 성년후견, 한정후견의 개시심판과 특정후견의 심판

김형석 ( Hyoung Seok Kim )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2014] 제55권 제1호, 443~475페이지(총33페이지)

성년후견제도를 도입하는 내용의 개정된 민법이 2013년 7월 1일부터 시행되었다. 개정된 민법의 성년후견제도는 종래 행위무능력제도와는 이념적 기초를 달리하는 제도와 규율을 도입하고 있다. 이와 관련된 규정의 해석은 구법의 통설과 실무를 단순하게 참조함으로써 해결될 수는 없으며, 성년후견제도가 부조해야 할 요부 조성인들의 필요와 성년후견제도의 이념을 배경으로 새로이 숙고될 필요가 있다. 본고는 그러한 작업의 일환으로 우선 법정후견이 시작하는 절차에 대한 해석론적인 문제들을 체계적으로 살펴보는 것을 목적으로 한다. 즉 성년후견·한정후견의 개시심판 및 특정후견 심판에 대해서 그 개시사유와 절차를 개관하면서, 개별적으로 제기될 수 있는 해석론적인 쟁점들을 살펴보고 필자가 설득력 있다고 생각하는 견해를 제안한다.

TAG 성년후견, 한정후견, 특정후견, 가사절차, 보호조치, full guardianship, Limited guardianship, specific guardianship, family procedure, protective measure

논문 : 외국납부세액공제 제도의 제 문제

이창희 ( Chang Hee Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2014] 제55권 제1호, 477~519페이지(총43페이지)

이 글은 외국납부세액공제에 관한 국내법과 조세조약 규정을 분석한다. 구체적으로는 외국납부세액공제의 요건, 공제한도, 간접외국세액공제, 고정사업장에 귀속되는 외국납부세액의 공제, 마지막으로 속인주의 과세가 경합하는 경우의 외국납부세액공제를 차례로 살펴 나간다. 제II장은 외국납부세액공제의 요건을 다룬다. 주요 논점으로는 외국 세금이 우리나라의 소득세 혹은 법인세에 해당하는 것 인지와 세금을 공제받으려는 납세자 스스로가 낸 세금인지를 본다. 여기에서는 그 세금이 무엇을 과세대상으로 삼고 있는지, 과세대상이 되는 소득의 개념이 어떠한 것인지, 법인이 낸 세금과 주주가 낸 세금의 관계는 어떻게 보아야 하는지 등과 같은 어려운 문제들에 부딪히게 된다. 제III장은 외국납부세액의 공제한도를 다룬다. 주요 논점은 한도 계산상의 소득원천을 각 외국국가별로 설정할 것인지(국별한...

TAG 외국납부세액공제, 조세조약, 간접외국세액공제, 이중과세, 공제한도, Foreign Tax Credit, tax treaties, deemed-paid credit, foreign tax credit Limitation

논문 : 외국인의 법적 지위에 관한 헌법조항의 연원과 의의 -제헌국회의 논의와 비교헌법적 검토를 중심으로-

이종혁 ( Jong Hyeok Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2014] 제55권 제1호, 521~571페이지(총51페이지)

현행헌법 제6조 제2항은 "외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다"고 규정한다. 이는 제헌헌법 제7조 제2항을 계승한 조항으로서 그 연원을 이탈리아 헌법 제10조 제2항에 두고 있다. 종래 우리 헌법학계와 헌법재판소는 독일과 일본의 통설인 "인간의 권리"와 "국민의 권리"의 이 분론에 기초하여 외국인의 기본권주체성에 관한 헌법해석론을 전개해왔다. 그러나 『제헌국회속기록』에 나타난 제헌국회 헌법안 제2독회와 제3독회에서의 치열한 논의과정, 그리고 우리 헌법과는 다른 해석론을 전개할 수 있는 규범내재적 준거 틀을 가지고 있는 일본, 독일, 이탈리아의 관련 헌법조항 및 그 제정사를 검토해보면, 외국인의 법적 지위, 특히 그 기본권주체성에 관한 종래 우리 헌법학계의 통설은 제헌헌법 제7조 제2항의 비교헌법적 특수성과 독자성을 ...

TAG 외국인의 법적 지위, 외인법, 제헌헌법 제7조 제2항, 현행헌법 제6조 제2항, 진헌식, 이승만, 유진오, 이탈리아 헌법 제10조 제2항, Legal Status of Foreigners, Law on Foreigners, Fremdenrecht, Article 7, 2, of the 1948 Korean Constitution, Article 10, 2, of the 1948 Italian Constitution

논문 : 베이지안 망을 이용한 법적 논증 분석

고민조 ( Min Jo Ko ) , 박주용 ( Joo Yong Park )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2014] 제55권 제1호, 573~616페이지(총44페이지)

처벌과 관련된 법 제도인 형사사법절차에서는 사건에 대한 실체적 진실 규명을 중시한다. 그런데 예나 지금이나 실체적 진실을 밝히기란 쉽지 않을 뿐만 아니라, 종종 그 과정에서 오류를 일으키기도 하고 결과적으로 잘못된 판단에 이르기도 한다. 국내외에서 오판의 실태를 확인하고 유형을 나누는 연구가 최근 활발하게 이루어지고 있으며, 이를 바탕으로 오판을 줄이기 위한 실질적 방안이 모색되고 있다. 이러한 배경에서, 본 연구는 영미 학계에서는 비교적 오래 전부터 탐색되어 왔음에도 불구하고 국내에서는 상대적으로 생소한 베이지안 법적 논증 방식을 소개하고 국내외의 실제 사건들을 대상으로 그 적용가능성을 알아보고자 하였다. 베이지안 분석법의 이론적 유용성은 도처에서 인정되었지만, 계산의 복잡성 때문에 전문가들조차 이 분석법을 적용하는 것이 쉽지 않았다. 최근 통계학적 기법...

TAG 법적 논증, 베이지안 망, 증명력, 증거, 사실인정, Legal argumentation, Bayesian network, credibility, evidence, fact finding

논문 : 표준특허의 제문제 -ITC의 배제명령 발동가능성 문제를 포함하여-

( Jun Seok Park )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 109~178페이지(총70페이지)

정보통신기술을 중심으로 활발하게 이루어지고 있는 기술표준화는 표준으로 채택된 기술에 특허독점권이 존재할 경우 경쟁자가 아예 시장에 접근할 수도 없게 하는 경쟁 제한의 틀로 악용될 수 있다. 이런 우려를 씻기 위해 표준화기구들은 거의 예외 없이 지적재산권정책을 제정하여 표준화 참여자들에게, 자신이 특허권을 가졌음에도 이를 사전에 알리지 않고 당해 기술을 표준으로 채택되도록 유도하는 특허매복행위(patent ambush)나 침해금지청구로 위협하여 겁을 먹은 상대방에게서 과도한 실시료를 징수 하는 등 차별적으로 표준특허권을 행사하는 특허위협행위(patent hold-up)를 하지 못 하도록 노력하고 있다. 특히 특허위협행위와 관련하여 특허권자가 "공정하고 합리적 이며 비차별적인 "(FRAND) 조건으로 특허실시허락을 부여하겠다고 사전에 선언하 도록 하고 있다. 특허...

TAG 표준특허, 표준필수특허, 특허매복행위, 특허위협행위, 프렌드, FRAND, 선언, 특허권 남용과 공정거래법, 국제무역위원회의 배제명령, standard patent, standard essential patent, patent ambush, patent hold-up, FRAND declaration, patent misuse and the antitrust law, exclusion order by International Trade Commissio

논문 : "정면으로 위배" 논변의 윤리 신학적 기원

( Joon Seok Park )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 1~23페이지(총23페이지)

이 글은 헌법재판소법 제68조 제1항의 명시적인 규정에도 불구하고 재판에 대한 헌법소원심판의 청구를 예외적으로 인정하고 있는 헌법재판소의 논리를 법철학 및 법사상사적 관점에서 검토하고 있다. 구체적으로 말하면, 헌법재판소의 결정이 채택 하고 있는 이른바 "정면으로 위배" 논변이 어떠한 사상사적 배경을 가지고 있는지를 주로 탐구하고 있다. 이른바 "정면으로 위배" 논변은 가치와 규범에 대한 "직접적 위반"과 "간접적 위반"의 구별이나 "가치와 규범에 정면으로 위배되는 것"과 "일견 가치와 규범에 위배됨을 알면서도 부득이 그러한 결과를 산출하는 것"의 차이를 긍정하는 윤리 신학적 입장과 일맥상통한다. 그렇지만 과연 그러한 구별이 필요한 것인지, 혹은 심지어 가능한 것인지 여부를 놓고 오늘날까지 치열한 윤리 신학적 논쟁은 계속되고 있다. 토마스 아퀴나스의 이중 ...

TAG 재판소원, 정면으로 위배, 윤리 신학, 이중 효과 원리, 비례주의, 직접적, 간접적 위반 구별, constitutional complaint against the court decisions, directly against, moral theology, principle of double effect, proportionalism, direct/indirect distinction

논문 : 법치주의 구현을 위한 행정소송 심리절차의 강화 -자료제출요구 제도의 도입 논의 및 독일의 자료제출의무 제도를 중심으로-

( Kae Young Choi )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 25~60페이지(총36페이지)

행정소송법 개정법률안이 지난 2013. 3. 20. 입법예고 되었다. 2002. 4. 1. 대법원 .행정소송법 개정위원회.의 출범과 더불어 시작된 개정작업이 드디어 결실을 맺기 직전의 단계에 이른 것이다. 본 논문은 개정과정에서 도입 여부가 검토되었던 .자료 제출요구.제도에 대하여 살펴본다. 위 제도는 법원이 행정청에 대하여 사건의 심리에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있도록 하는 제도이다. 이는 최초의 개정시안에서 부터 작년의 법무부 공청회 개정시안에 이르기까지 개정과정에서 나타난 모든 개정 안에 빠짐없이 포함되어 있었지만, 정작 지난 3월 입법예고된 개정법률안에서는 제 외되었다. 본 논문은 자료제출요구 제도의 도입 필요성을 논증하여 국회 입법과정에서 자료 제출요구 제도가 다시 포함되어야 한다고 주장하기 위해 작성되었다. 본 논문은 ...

TAG 행정소송법 개정, 자료제출요구, 행정소송의 직권탐지주의, 비공개심리절차, Vorlage- und Auskunftspflicht der Behorde, Reform des Verwaltungsprozeßgesetzes, Amtsermittlungsgrundsatz vor dem Verwaltungsgericht, “in camera”-Verfahren

논문 : 부부관계의 사실상 파탄과 부정행위(不貞行爲)에 대한 책임: 비교법적 고찰로부터의 시사

( Dong Jin Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 61~108페이지(총48페이지)

이 글은 비교법적인 관점에서 부부관계가 사실상 파탄되었으나 법률상 이혼하지는 아니한 상태에서 부부 일방이 한 부정행위(不貞行爲)에 대하여 어떠한 책임을 져야 하는가를 다룬다. 기본적인 사안유형은 부부가 이혼에 합의하였으나 이혼절차를 마치지 아니한 경우와 이혼합의 없이 사실상 파탄상태에 이른 경우의 두 가지이다. 판례는 전자는 별론, 후자는 어쨌든 법률혼은 존속하므로 부정행위에 대하여도 이혼, 위자료 청구 및 형사처벌(간통) 등의 법적 제재가 가능하다는 입장이다. 학설은 전자에 대하 여는 대체로 찬성하되, 이를 "사실상 이혼"의 문제로 다루고 있고, 후자에 대하여는 별 논의가 없으나, 드물게 논하는 견해는 이 경우 역시 "사실상 이혼"에 해당한다고 한다. 비교법적으로도 다양한 태도가 관찰된다. 독일과 오스트리아는 대체로 부부간 성적 충실의무 위반에 대하여 법적 ...

TAG 성적 충실의무, 부정행위, 사실상 이혼, 이혼사유, 이혼 위자료, de-facto Divorce, Grounds for Divorce, Marital Infidelity, Non-pecuniary Damages for Divorce, 不貞行爲

논문 : 비거주자,외국법인의 사용료소득에 대한 과세

( Chang Hee Lee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2013] 제54권 제4호, 179~214페이지(총36페이지)

이 글은 비거주자나 외국법인이 받는 사용료소득의 과세문제를 소득의 구분과 원천 판정 문제를 중심으로 살펴본다. 국내사업장의 존부 및 귀속여부도 문제되지만 이 글 의 범위 밖이다. 제II절은 사용료소득에 관한 법령 및 조약규정의 개관으로서, 우리 법인세법과 소 득세법에서 비거주자.외국법인의 사용료소득과 인적용역소득을 구분하는 기준이 지식재산 내지 무형 재산의 제공이 있었는가라는 점을 살핀다. 제III절은 소득구분 문제를 다룬다. 사용료소득의 과세에 관해서는 법령이나 조약상 사업소득, 인적용역소득, 양도소득 혹은 기타소득 등이 모두 문제될 수 있다. 저작자가 받는 소득은 미국법에서는 인적용역소득이 되지만 우리나라에서는 사용료소득으로 구분하여야 한다. 업무상 저작물 개념의 범위에 차이가 있기 때문이다. 기술용역계약과 같이 노하우의 전수와 통상적인 용역의 제공이...

TAG 비거주자.외국법인 사용료소득, OECD 모델조세조약, 사용지주의, non-resident, foreign corporation, royalties, royalty income, OECD Model Convention, place of use

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