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분야
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I.序論․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․1
II. 法治國家의 思想과 理論의 展開 ․․․․․․․․․․․2
1.英國에서의 法의 理論의 原理․․․․․․․․․․․․2
2.獨逸에서의 法治國家論․․․․․․․․․․․․․․․2
III.法治國家의 原理의 內容과 構成要素 ․․․․․․․․․3
IV.法治國家의 危機와 實質的 法治國家의 登場 ․․․․․․3
V. 韓國憲法에 있어서의 法治國家의 原理․․․․․․․․․4
1. 法治國家의 構成要素와 具現方法․․․․․․․․․․4
2. 法治國家의 原理의 制限․․․․․․․․․․․․․․5
VI. 結論․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․5
* 參考文獻 ․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․6
法治國家(Rechtsstaat)의 原理는 現代民主國家에서 憲法的 原理의 하나로 인식되고 있지만, 各國의 歷史的․政治的 상황에 대응하여 다양한 性格과 內容을 가지게 되고, 論者의 시각에 따라 그 개념 규정이 일정하지 아니하다. 기본적 유형으로는 英國의 法의 ‘法의 支配’(rule of law)의 原理와 獨逸의 法治國家(Rechtsstaat)論으로 전개된다. 法治國家란 일반적으로 사람이나 暴力이 지배하는 國家가 아니라 ‘法이 支配’하는 國家를 의미하는 데, 모든 國家的 活動과 國家的 生活은 국민의 代表機關인 議會가 제정한 法律에 따라 이루어지는 것이라야 한다는 憲法理念이라고 할 수 있을 것이다.
憲法은 단순히 自由主義的․市民的 法治國家에 그치지 않고 社會的 法治國家의 原理에 입각하고 있으며, 이를 위하여 基本權의 實質的 保障을 내용으로 하는 法律의 優位原則이 확보되어 있으며, 종래 法으로부터 자유로운 영역이었던 特別權力關係, 統治行爲 등에도 法的 規制를 확대하려는 움직임을 보이고 있다. 또한 行政廳의 違法․不當한 行爲에 대해 司法的 救濟를 實效化함으로써 國民의 權益을 보호하려 한다.
法治國家의 原理는 ‘法의 支配元利’를 前提로 하여 法治國家의 思想과 原理의 내용, 構成要素를 알아본 다음, 法治國家의 危機와 實質的 法治國家의 登場, 韓國 憲法에 있어서의 法治國家의 原理를 간략하게 설명해 보고자 한다.
II.法治國家의 思想과 理論의 展開
그리스시대로부터 人間의 自意에 의한 지배가 아닌 客觀的 規範에 의한 지배가 政治的 共同體의 이상으로 추구되어 왔다. 아리스토텔레스는 로고스에 의한 지배를 主張하였고, 중세에는 支配者일지라도 根本法에 의한 구속은 받아야 한다는 根本法사상이 지배하였다. 그러나 絶對主義 時代가 되면서 國民은 國家權力의 단순한 객체로 관념되었기 때문에, 法治國家의 原理가 통용될 여지가 없었다. 近代 이후 法治國家의 原理는 各國의 歷史的.政治的 狀況에 대응하여 다양한 성격과 내용을 가지는 것이 되었지만, 그 기본적 유형으로는 英國의 法의 支配(rule of law)의 原理와 獨逸의 法治國家論이다.
1.英國에서의 法의 支配의 原理
英國에서의 ‘法의 支配’는 ‘法의 優位’라하고 法의 優位는 支配者의 專斷的인 權力行使를 억제할 목적으로 中世 이래 英國憲法을 일관하고 있는 法理念이었다. 英國에서 발달한 法의 支配의 原理는 美國에서 法院에 의한 違憲法律審査制 내지 司法權의 優位로 전개되었으나, 17세기에 와서는 君主的 大權의 絶對性에 반대하여 코먼 로(common law)의 優位性을 주장한 에드워드 코크(E. Coke)에 의하여 ‘法의 支配’라는 原理로 主張되고 名譽革命에 의하여 제도적으로 確立되었으며 다이시(A.V. Dicey)에 의하여 理論的으로 체계화되었다.
다이시는 憲法論序說에서 英國憲法의 基本原理로서 議會主義․憲法的 慣習 그리고 法의 支配를 들고, 이러한 요소들의 英國憲法下에서 개인의 自由와 權利를 보장하는 것이라고 하였다. 英國에서 法의 支配는 왕권에 대한 法의 優位에서 출발하여 普通法源의 優位로 발전하여 議會主權主義에 도달하였다. 다이시가 주장한 法의 支配는 오로지 個人의 自由와 權利를 확보하기 위한 節次法的인 측면에 중점이 놓여져 있는 것이다. 英國에서 발달한 法의 支配는 美國에서 法院에 의한 違憲法律審査制 내지 司法權의 優位로 전개되었다.
2.獨逸에서의 法治國家論
近代的 法治國家의 槪念은 적어도 19세기 당시까지는 외국의 헌법질서에서는 그 예를 발견할 수 없는 독일 특유의 개념이었다. 夜警國家나 官僚國家에 대립하는 槪念으로서 古典的 法治國家論에 해당하는 市民的․形式的 法治國家論이 18세기말 슈타인(L.V. Stein), 오토 마이어(O.Mayer), 슈탈(F.J.Shahl) 등에 의하여 다양하게 전개되었다. 슈타알은 法治國家를 市民勣 自由를 보장하기 위한 方法 내지 法技術的 성격의 것으로 이해하였다. 마이어는 法治國家를 ‘法律優位의 原則’ 특히 行政의 法律適合性을 기반으로 하는 國家로 이해하였다. 마이어의 견해가 19세기 말경 지배적인 견해가 되고, 이것이 그 후 칼 슈미트에 의하여 ‘法治國家는 國家權力의 制限과 統制의 原理, 市民的 自由의 보장과 國家權力의 相對化體系를 그 構成要素로 한다’라는 理論으로 發展하였다.
III. 法治國家의 原理의 內容과 構成要素
法治國家의 目的은 國民의 自由와 權利의 보장이고, 그 제도적 기초는 權力의 分立이며, 그 내용은 法律의 優位․法律에 의한 行政․法律에 의한 裁判이다. 이는 國民의 自由와 權利를 제한하거나 國民에게 새로운 義務를 부과하여할 때에는 반드시 國民의 대표기관인 議會가 제정한 法律로써 하여야 하며, 行政은 법률의 존재를 전제로 그에 의거하여 행해져야 하고, 司法도 법률의 존재를 전제로 법률에 따라 행해져야 한다는 요청이 法治國家의 原理이다.
- 權寧星, 憲法學原論, 서울:法文社, 1995.
- 李喆周, 憲法I, 서울:韓國放送通信大學校出版部, 1992.
