분야
hwp(1) 형법 제 241조
(2) 간통죄의 의의와 보호법익
(3) 간통죄의 미수와 과실범
(4) 간통죄의 형량
(5) 간통의 종용과 유서
(6) 친고죄
(7) 간통죄의 고소의 전제조건으로서 혼인해소 필요
(8) 간통죄는 반드시 증거 필요
(9) 부정행위와 간통죄
(10) 혼인빙자간음죄와 간통죄
2. 간통죄를 둘러싼 논란
(1) 폐지론 입장
(2) 존치론 입장
(3) 헌법재판소의 입장
(4) 간통죄에 관한 각국의 입법태도
3. 향후 전망
4. 우리의 입장
간통죄의 경우에는 배우자에게 이혼 소송을 제기하나 혼인이 해소된 후에만 고소할 수 있고 이혼하기로 합의한 후에 간통한 것은 고소할 수 없다. 형사 소송법 제229조 1항에 따르면 고소하기 위해선 먼저 이혼소송을 제기해야 된다. 즉, 이혼소송의 제기나 혼인의 해소는 간통죄 고소의 전제가 된다.
판례에 따르면 간통죄에서 고소와 이혼소송의 제기는 형사재판의 전 과정에서 지속적으로 필요한 요건이므로, 만약 간통죄로 형사재판이 진행되는 중에 고소나 이혼소송을 최소하면 간통죄의 재판 또한 공소기각의 판결로 절차가 종료된다. 또한 이혼소장을 잘못 써서 이혼소장이 각하 되었다고 하더라도 마찬가지의 결과가 된다.
(8) 간통죄는 반드시 증거 필요
간통죄는 미수범을 처벌하지 않기 때문에 성기가 삽입된 증거가 없으면 처벌하지 못한다. 몰래 녹음하거나 알몸으로 있었다 할지라도 당사자들이 부인 시 이에 합당한 직접적인 증거가 없으면 처벌하지 못한다.(체내 정액 검사 혹은 녹음파일 등) 또한 간통죄는 예비나 음모행위에 대하여는 처벌하지 않는다. 간통을 할 목적으로 모텔에 투숙하는 행위는 예비행위나 음모행위에 불과하므로 처벌대상이 되지 않는다.
결론적으로 남녀의 성기가 결합하는 단계에 이르러야 기수가 되며 간통죄로 처벌되는 것이다. 법은 이런 성교사실을 입증해야 행위자를 간통죄로 처벌할 수 있다.
(9) 부정행위와 간통죄
부정행위란 부부가 서로 지고 있는 성적 신의성실(性的信義誠實)의 의무(정조의무)를 위반하는 모든 행위를 일컫는다. 간통이 그 대표적인 것이나 부정행위는 이보다 넓은 개념으로 성행위에 이르지 않더라도 부부의 정조 의무에 충실하지 않았다면 부정행위가 있었다고 본다. 따라서 간통을 한 것이든 간통에 이르지 않았지만 부정한 행위를 한 경우이든 모두 이혼사유가 된다. 또한 간통죄는 행위의 성질상 외부에서 알기 어려운 상태에서 감행되는 것이 보통이므로 그 피해자 이외에는 물적 증거나 직접적인 목격 등 확실한 증거를 제시하기 어려운 것이 사실이기 때문에 실무에서 간통죄로 고소했다 하더라도 불기소가 되거나 중간에 합의가 되는 경우가 많다.
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