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분야
hwp1. 商法 제1조의 意義
(1)「商事」의 意義
(2) 民法의 法源性
Ⅱ. 法源의 種類
1. 制定法
1) 商法典
2) 商事特別法令
(1) 附屬特別法令
(2) 獨立特別法令
2. 商事條約
3. 商慣習法
1) 意義
2) 商慣習法과 商慣習
3) 商慣習法과 制定法
4. 商事自治法
5. 商事判例法
6. 商事學說法
7. 條理
Ⅲ. 商事에 관한 法規適用의 順序
1. 商法典과 商慣習法
2. 商慣習法과 民法典
3. 法規適用의 順序
법원이란 법의 존재를 인식할 수 있는 근거로서의 자료를 말하며, 상법의 법원이라고 할 때에는 실질적 의의의 상법이 존재하는 형식을 뜻하는 것이다. 가장 중심이 되는 상법의 법원은 상법전이며 그 범위가 명확하므로 별 문제가 없지만, 이 외에 상법의 법원에 속하는 상사특별법령․상사조약 및 상과습법, 기타 특별법령의 범위는 실질적 의의의 상법의 개념에 따라 그 범위가 정하여진다고 할 수 있다.
1. 商法 제1조의 意義
상법 제1조는 「상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다」고 규정하고 있다. 이는 상법의 법원 중에 중요한 것을 예시하고 또한 민법이 상사에 관하여도 적용된다는 것과 법의 적용순서를 명시한 것에 불과하다. 즉 상법의 법원을 모두 망라한 것도 아니고 민법이 상법의 법원이라는 것을 의미하는 것도 아니다. 민법이 상법의 법원이 되다는 소수설도 있으나, 민법은 상법의 법원이 아니라 능력․법률행위․채권총칙․계약총칙․부당이득에 관한 민법의 일반원칙이 기업생활관계에도 적용된다는 것을 의미할 분이다. 왜냐하면 민법은 기업에 특유한 법규라고 할 수 없고 민․상이법의 분리를 인정하는 한 민법이 상법의 법원이라고 하는 것은 모순이기 때문이다. 즉 상사에 관하여 상관습법이 민법에 대하여 변경적 효력이 있다는 것을 명시한 것이다.
(1)「商事」의 意義
본조에서 말하는 상사를 형식적으로 이해하여 상법에서 규정하고 있는 사항 또는 특별법에 의하여 상법전을 적용하기로 되어 있는 사항을 말한다고 해석하는 견해가 있다. 이는 상법전을 적용하는 데에는 상사의 한계가 명확해야 한다는 것을 이유로 한다.
형식설에 의하면 본조는 상법전에 규정되어 있는 사항에 관하여 상법전을 배타적으로 적용한다는 의미를 가지게 된다.
이에 대해 ‘상사’를 형식적으로 이해하는 견해는, ‘상사’란 기업생활과 관련된 모든 재산법적 법률관계로서 상법이 적용되어야 할 사항을 가리킨다고 설명한다. 實質說에 의하면 상법전이 다루고 있지 아니한 사항도 성질상 상사로 보여지면 본조의 적용대상이 된다.
양설의 내용을 좀더 구체적으로 설명하면 다음과 같다. 예컨대 상법에서는 상업사용인의 대리권에 관한 규정을 두고 있는데, 몇 개의 조문에서 지배인의 포괄적 대리권 등 특수한 사항만 규정하고 있을 뿐이고 대리에 관한 모든 사항을 규정하고 있지 않다. 가령 민법 제124조에서 대리인의 자기계약을 금지하는 것과 같이 상법사용인의 자기계약을 금하는 규정은 없다. 形式說은 이러한 경우에 의의를 갖는다. 우선 지배인의 대리권의 범위에 관하여는 상법에 규정이 있으므로 당연히 상법이 배타적으로 적용된다. 그러나 지배인의 자기계약이 가능하냐에 대해서는 상법에 규정이 없으므로 이에 관해 상관습법이 있다면 그 상관습법이 적용된다. 그리고 상관습법이 없다면 민법 제124조를 적용하는 것이다. 이와 같은 법적용의 논리에 대해서는 실질설을 취하더라도 차이가 없다.
그러나 문제는 상법에서 전혀 다루지 아니하는 법률관계로서 그 성질을 상사관계로 보아야 할 경우이다. 예컨대 팩터링(Factoring)營業은 일정한 상풍의 공급자로부터 외상채권을 할 일된 가액으로 인수하여 추후 원래의 가액대로 推尋함을 업으로 하는 것인데, 그 영리성이나 영업방법으로 보아 실질적 의미의 상사임은 명백하나 상법전에는 이에 관해 규정한 바 없다. 실질설을 취한다면 이 경우 상사에 규정이 없으므로 상관습법이 없으면 민법 중 적용...
