분야
hwpⅠ. 抗訴審節次 槪觀
1. 항소의 제기와 항소장의 심사
2. 항소장의 수리와 항소요건 심사
3. 적법한 항소이 당부에 대한 심리
Ⅱ. 抗訴審의 構造 - 續審主義
Ⅲ. 審理의 對象
1. 항소의 적법성의 심리
2. 본안심리(불복의 당부 심리)
Ⅳ. 審理의 節次
1. 제1심 변론결과의 진술 - 변론의 갱신
2. 제1심 소송행위의 효력지속
3. 새로운 공격 ․ 방어방법의 제공 - 갱신권
4. 새로운 본안의 신청
5. 가집행의 선고
6. 당사자가 출석하지 아니한 경우
▶ 보고서를 마치며...
▶ 참고문헌
항소심은 제1심의 종국판결에 대하여 불복신청이 있어서 이 불복신청이 이유 있는지, 즉 제1심 판결이 정당한지에 대하여 심리하는 것이다. 그렇기 때문에 제1심에서의 절차와 항소심에서의 절차 사이에 관계를 어떻게 설정할 것인지가 문제된다.
▶사례
1. 甲은 乙의 운전 부주의로 교통사고를 당하여 손해를 입었음을 주장하여 乙을 상대로 손해배상을 구하는 소를 제기 하였다. 제1심에서 甲은 乙이 가해행위를 하였고, 그 행위가 乙의 운전 부주의에 의한 것이며, 손해가 발생하였고, 가해행위와 손해발생 사이에 인과관계가 있음을 주장하였다. 이에 대해 다른 사실들은 입증하였으나 乙의 운전 부주의를 입증하지 못하여 패소하였다. 이에 불복하여 甲이 항소를 제기한 경우, 항소심에서 甲은 乙의 가해행위 등 모든 요건사실들을 새로이 주장하여야 하는가?
2. 항소심에서 甲은 乙이 음주운전을 하였음을 새로이 주장할 수 있는가?
민사소송법상 항소심은 제1심에서 수집한 자료를 기초로 하고 그 위에 항소심에서 새로이 수집한 자료를 더하고, 항소심의 변론을 종결할 때를 기준으로 하여 원심판결의 당부를 판단한다. 이러한 심리방식을 속심주의라고 한다. 이에 대하여 항소심이 제1심과 전혀 무관하게 새로이 심리를 하여 판단을 내리는 것을 복심주의라고 한다. 이 경우에는 항소심은 제2의 1심이 된다. 그리고 항소심에서 새로운 자료의 수집을 허용하지 않고 제1심에서 제출된 자료만을 기초로 하여 제1심판결의 내용의 당부를 음미하는 것을 사후심주의라고 한다.
우리 민사소송법은 속심주의를 취하고 있으므로 항소심은 제1심에서 종결한 변론을 재개하여 속행한다. 따라서 제1심에서 한 소송행위는 당연히 그 효력이 있고(§409) 제409조 (제1심 소송행위의 효력) 제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다.
, 당사자는 제1심에서 제출하지 아니한 공격 ․ 방어방법을 제출할 수 있다(§408) 제408조 (제1심 소송절차의 준용) 항소심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제2편 제1장 내지 제3장의 규정을 준용한다.
. 이를 항소심 변론의 갱신권이라고 한다. 그런데 항소심에서는 갱신을 무제한적으로 인정하면 당사자가 제1심을 경시하여 심리의 중점을 항소심으로 이행시키게 되어 소송의 지연을 초래할 염려가 있다. 그러므로 이 갱신권을 합리적으로 제한할 필요가 있다. 유병현, “민사항소심에서 변론의 갱신권의 제한,” 「법조」, 1999,11,116면 이하 참조.
신법은 제1심에서 원칙적으로 변론준비절차를 거치도록 하고 있으며(§258 제258조 (변론준비절차)
①재판장은 제257조제1항 및 제2항의 규정에 따라 변론 없이 판결하는 경우 외에는 바로 사건을 변론준비절차에 부쳐야 한다. 다만, 변론준비절차를 따로 거칠 필요가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항 단서에 해당되는 경우 또는 변론준비절차가 끝난 경우에는 재판장은 바로 변론기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다.
), 변론준비기일(§282) 제282조 (변론준비기일)
①재판장등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변 론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다.
②사건이 변론준비절차에 부쳐진 뒤 변론준비기일이 지정됨이 없이 4월이 지난 때에는 재판장등은 즉 시 변론준비기일을 지정하거나 변론준비절차를 끝내야 한다.
③당사자는 재판장등의 허가를 얻어 변론준비기일에 제3자와 함께 출석할 수 있다.
④당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하여야 한다.
⑤재판장등은 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비를 위한 모든 처분을 할 수 있다.
까지 마친 경우에는 강력한 실권적 효력을 부여하고(285) 제285조 (변론준비기일을 종결한 효과)
①변론준비기일에 제출하지 아니한 공격방어방법은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하여야만 변론에서 제출할 수 있다.
1. 그 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하는 때
2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명한 때
3. 법원이 직권으로 조사할 사항인 때
②제1항의 규정은 변론에 관하여 제276조의 규정을 적용하는 데에 영향을 미치지 아니한다.
③소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 제1항의 규정에 불구하고 변론에서 주장할 수 있다. 다만, 변론준비절차에서 철회되거나 변경된 때에는 그러하지 아니하다.
, 그 효력은 항소심에서도 유지되도록 하고 있으며(§410) 제410조 (제1심의 변론준비절차의 효력) 제1심의 변론준비절차는 항소심에서도 그 효력을 가진다.
, 아울러 과거의 수시제출주의를 적시제출주의로 바꾸어(§146) 제146조 (적시제출주의) 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다.
, 제1심 중심의 심리가 될 수 있도록 하고 있다. 도이칠란트 민사소송법은 항소심의 구조로서 원칙적으로 속심주의를 취하면서도 사후심에 가깝게 운영하고 있다.
▶사례 해결
속심제에 의하면 제1심에서 일단 종결한 변론을 항소심에서 재개
호문혁, 법문사, 2006.
김용진, 신영사, 2005.
정동윤, 법문사, 2006.
법제처 홈페이지, http://www.moleg.go.kr
