전염병 발생 배경의 조작, 고의적인 허위 정보 유포 행위 처리

리홍  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2021] 제22권 제4호, 323~335페이지(총13페이지)

전염병 발생 방지 중 공무방해죄의 법도그마틱 해석

인지엔펑  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2021] 제22권 제4호, 337~360페이지(총24페이지)

개인의 자유를 위해 방역관제 조치를 거부하는 것은 국가공무활동 정상질서에 대한 공공연한 침해이자 법익침해다. 공무집행방해죄인 ‘폭력·협박’에 대해서는 법익실무경험을 침해해 합리적으로 판단해야 한다. 단속 대상 말단근무자가 공무집행방해죄의 대상으로 인정될 수 있을지는 사법해석 규정에 따라 통제권한에 해당하는 공무의 성격을 정밀 분석해야 한다. 부당한 방역조치에 폭력·협박적 방법으로 항거하는 것은 방역집행의 합법성 상실로 업무방해죄가 되지 않는다. 방역수행의 적법성에 대한 행위의 인식 오류는 요건을 구성한 사실에 대한 인식 오류로 범죄의 고의적 성립을 막는데 있다.

TAG 전염병 통제, 업무방해죄, 법익 적법성

전염병 퇴치 직무유기 중 ‘엄중한 무책임’의 해석논리, 규칙과 결함

통더화  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2021] 제22권 제4호, 361~379페이지(총19페이지)

‘엄중한 무책임’은 전염병 퇴치 직무유기죄의 법정요건인 만큼, 전염병 퇴치 직무유기죄와 행정불법률의 경계를 정하기 위해서는 우선 책임부실이나 직무부실죄에 대한 일반적 규정, 즉 논리적 근거를 해석하는데 있어서 주관적 요건이 아닌 객관적 요건으로서의 직무유기, 엄중무책임과 직무부실행 사이의 관계를 형성해야 한다. 다음으로, 같은 범죄의 동류해석규칙에 근거하여 엄중하게 책임을 지지 않는 것은 특정한 책임을 수행하는 행위자로 개인의 직무이행 능력과 현실적 조건을 갖춘 경우에는 직무를 수행하지 않거나 성실히 수행하지 않는 것을 규정하는 것이다. 또, 전염병 예방치료의 책임이 전염병방지법, 돌발사태대응법 등 법률에 있어 여러 고리를 거치며 주체가 다양한 형식을 넘나들며 책임을 ‘파편화’하는 엄중한 무책임 행위에 대해 객관적으로 귀책하는 실효성 있는 평가를 하기 어려워 귀...

TAG 전염병 퇴치, 직무유기죄, 엄중한 논리적 결함, 무책임해석, the Crime of Dereliction of Duty in Preventiont of Infectious Diseases, gross irresponsibility, logic of interpretation, defects of interpretation

중대 감염병 발생 상황에서 방역방해죄 형법적용의 한계와 개선

펑원화 , 추이스시우  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2021] 제22권 제4호, 385~407페이지(총23페이지)

최근 들어 고병원성과 전파성이 강한 전염성 질병은 국민 복지를 해치고 세계인의 건강과 생명 안전을 해치며 글로벌 경제사회 발전을 저해하는 근원이 되고 있다. 코로나19로 상징되는 중대 감염병의 대처에는 형사법률의 시대적 소명을 따라야 한다. 현재 거시적 차원에서 확립된 ‘엄벌'과 ‘엄정대처'의 전분야 감염병과의 전쟁 정책으로 분류되는 형사정책은 범위가 불분명하고 내용이 불명하거나 ‘엄단' 정책으로 회귀할 위험성이 있다. 중대 감염병은 형사법치를 활성화하는 동시에 방역방해죄로 대표되는 전파위험 인정, 주관적 범죄 다툼, 공공안전위해 범죄와의 구분도 모호하게 한다. 형법의 법익보호와 범죄예방의 목적을 위해서는 해석 중심의 형법교의학에 신중하게 대응할 필요가 있다. 방역방해죄에 대한 과실 인정은 위험범의 범주를 확장하고 형법 보충성의 원칙을 약화시켜 형법 내...

TAG 중대 감염병 상황, 방역 방해죄, 형법 적용, 코로나19

감염병 발생 기간 중 어떻게 형법 보충성의 원칙을 견지할 것인가? -‘위험한 방법으로 공공안전을 해치는 죄’의 적용례를 중심으로 -

조우쩐지에  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2021] 제22권 제4호, 409~420페이지(총12페이지)

코로나19 발생기간 중 위험형법관, 대중여론 및 방향착오적 실질해석의 영향으로 형법책임의 인정은 확대, 형식화되는 경향이 있기 때문에 형법의 ‘보충성 원칙’의 우위를 지키는 것이 중요하다. ‘위험한 방법으로 공공안전을 해치는 죄'의 적용에 대해서는 법익의 위험을 판단할 때는 현실화를, 위험인식을 인정할 때는 구체화를, 가중결과를 인정할 때는 새로운 과오론을 채택해 결과회피의무를 강조하는 것이 코로나19 시기 형법 보충성의 원칙 견지에 도움이 된다고 본다.

TAG 코로나19 시대, 보충성의 원칙, 공공위험, 사실인식

공수처의 기능 강화와 검찰권 견제

윤동호 ( Yun Dong-ho )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 1~19페이지(총19페이지)

검찰청 소속 검사가 기소권한을 독점하고 있다. 그래서 검사의 범죄도 검사가 기소를 해야 한다. 이런 점에서 공수처의 등장으로 검찰청검사의 기속독점주의가 깨진 것은 형사절차에서 큰 의미가 있다. 무소불위의 검찰을 견제할 수 있는 기구가 생긴 것이다 그런데 공수처의 기소권은 극도로 제한된다. 수사권만 있는 경찰과 다르지 않다. 공수처의 기소권을 극히 제한한 것은 공수처의 설립 취지에 어긋나고, 이로 인해 생기는 형소법의 해석적·체계적 난점은 해결하기 어렵다. 공수처의 조직과 인원이 매우 소규모이고 그 권한이 매우 취약하다. 공수처에 수사권이 있는 모든 범죄에 대해 기소권을 부여할 필요가 있다. 공수처의 기능을 강화하여 공수처의 설립 취지에 맞게 검찰권한의 견제 역할을 충실히 수행하도록 할 필요가 있다. 공수처가 수사권에 부합하는 기소권을 행사하더라도 수사와 기...

TAG 고위공직자범죄수사처, 검사, 수사권한, 기소권한, 검찰권 견제, 수사와 기소의 효율성, High-ranking officials criminal investigation office, The prosecutor, investigative authority, prosecution authority, checking the power of the prosecution, efficiency of the investigation and the prosecution

검찰개혁, 어디로 가고 있는가?

김봉수 ( Kim Bong Su )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 21~46페이지(총26페이지)

대한민국 국민들 가운데 검찰개혁의 필요성과 당위성에 대해 의문을 갖는 사람은 드물 것이다. 그만큼 검찰의 권력남용에 따른 폐해는 심각하고, 때문에 검찰개혁은 사법의 신뢰회복 및 투명성을 제고하는데 있어서 중요한 첫걸음이다. 하지만 정치공방으로 인해 답보상태에 머물러 있는 검찰개혁을 지켜보면서는 그 개혁의 방향과 개선방안들에 대해 근본적인 회의와 의문이 든다. 검찰권력의 속성과 본질은 그대로 둔 채, 그 권력의 행사주체만을 교체하는 것만으로는 애초에 목표로 했던 검찰개혁을 달성할 수 없다. 그러한 개혁은 단지 새로 바뀐 행사주체가 초심을 잃지 않는 딱 그 기간만큼만 성공할 수 있을 뿐이다. 따라서 수사권 또는 공소권의 행사주체만을 경찰 또는 공수처로 교체하는 단순하고 한시적인 해결책에 천착할 것이 아니라, ‘기소법정주의로의 전환’을 통해서 공소권행사에 내재된 소...

TAG 검찰개혁, 기소편의주의, 기소법정주의, 고위공직자범죄수사처, 수사종결권, Prosecution Reform, Discretionism of prosecution, Forcedism of prosecution, High-ranking officials criminal investigation office, Right to terminate investigation

낙태에 대한 합리적 대응방안

도규엽 ( Do Gyuyoup )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 47~82페이지(총36페이지)

헌법재판소의 헌법불합치 결정으로 입법적 변화를 도모하는 현 상황에서 우리는 어떻게 하면 실효적 법제로 태아의 생명을 ‘실질적으로’ 더 보호할 수 있을 것인가를 고민해야 한다. 순수한 법논리적 관점에서는 낙태 규제의 완화가 태아생명이라는 법익의 보호를 약화시키는 것으로 이해되겠지만, 현실적으로는 오히려 무법지대에 방치된 낙태 영역을 적절한 제도적 관리 하에 두게 됨으로써 낙태의 예방을 도모하게 될 것이고, 이는 태아생명의 소실위험을 감소시키는 결과로 연결될 것이다. 태아생명의 실질적 보호와 임부의 자기결정권 및 건강권의 보장을 위한 현실적 법제 구축의 필요조건으로 낙태 전 상담시스템의 활성화가 요구된다. 상담제도 자체는 태아생명보호에 분명 기여하는 것으로 보이지만, 낙태에 대한 강한 형법적 규제 아래에서는 상담제도의 실효성이 크지 않을 것이다. 왜냐하면 임부가...

TAG 낙태의 합법화, 낙태의 비범죄화, 낙태의 죄, 임부의 의사에 따른 낙태, 낙태의 규제, Legalization of abortion, Decriminalization of abortion, The crimes of abortion, Abortion with consent, Regulation of abortion

상해동시범 특례규정과 독일형법의 싸움가담죄 (Beteiligung an einer Schlägerei, § 231 StGB)의 비교

성낙현 ( Seong Nak-hyon )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 83~108페이지(총26페이지)

우리 형법의 상해동시범 특례규정과 마찬가지로 독일형법 제231조의 싸움가담죄 규정도 헌법정신과 책임원칙에 위배될 수 있다는 합리적 의심에서 자유롭지 못했을 뿐 아니라 실무적 의미나 일반예방의 효과에 대한 신뢰성결여 등으로 존폐의 기로에까지 몰렸음에도 독일의 입법자는 이를 폐지하는 대신 개선하여 유지하는 방향을 선택했다는 점이 우리에게 주는 의미가 크다고 할 수 있다. 3명 이상이 어지러이 폭력을 주고받는 상황에는 보통의 폭행이나 상해 혹은 살인행위와는 구별되는 고유의 위험이 존재한다. 즉 생명이나 신체에 관련한 중대한 법익침해의 범위와 정도를 가담자 스스로가 제어하기 어렵다는 점에서 위험의 특수성이 존재하므로 이러한 싸움에의 가담 자체가 통제되어야 할 필요성이 있다. 이러한 현실을 고려하여 독일형법은 이를 존치한 것으로 볼 수 있다. 그런데 이러한 상황에서 결...

TAG 상해동시범, 싸움가담죄, 거증책임, 증거제출책임, 추상적 위험범, Nebentäterschaft der Körperverletzung, Beteiligung an einer Schlägerei, Beweislast, ‘Burden of Producing Evidence’, abstraktes Gefährdungsdelikt

준강간 불능미수 성립요건으로서 ‘결과’의 의미 해석 -대법원 2019.3.8. 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로-

유주성 ( Jusung Yoo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 109~132페이지(총24페이지)

형법에서 ‘결과’는 가장 널리 사용되는 개념 중 하나이다. 사전적으로 결과(結果)는 ‘어떤 원인으로 결말이 생김 또는 그런 결말의 상태’를 의미한다. 범죄의 성립에 있어 원인된 행위로서 발생 되는 결과의 의미에 대해서 여러 해석이 전개되고 있다. 특히, 2018도16002 전원합의체 판결에서는 결과의 의미를 ‘구성요건실현’으로까지 넓혀 해석하여 그간 별로 판결례가 없던 준강간죄 불능미수를 인정하고 있다. 반면, 대상판결 <반대의견>에서는 <다수의견>이 구성요건 충족의 문제와 형법 제27조에서 규정하는 결과 발생의 가능성 의미를 혼동하고 있다고 비판한다. 불능미수의 성립요건으로서 결과를 ‘구성요건 실현’과 같은 의미로 사용할 수 없고, ‘구성요건결과’로 한정하여 해석해야 한다는 입장이다. 결국‘결과’의 의미에 대한 해석의 차이가 해당 사안에서 준강간...

TAG 형법, 준강간, 불능미수, 구성요건적 결과, 법익침해적 결과, 구성요건 실현적 결과, Criminal law, Quasi-rape, Attempted impossible crime, Constituent requirement result, Result as the infringement of legal interests, Result as the realization of consitituent requirements

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