소년법상 보호처분의 변경과 이중처벌금지 - 대법원 2019. 5. 10. 2018도3768 판결을 중심으로 -

김혁 ( Kim Hyeok )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 259~284페이지(총26페이지)

소년법 제정 당시부터 존재해 왔던 처분변경제도는 그 운영에 따라서는 처우의 탄력성을 기하여 소년의 건전한 성장을 도모하는 데에 기여할 수 있지만, 이중처벌금지의 원칙과 과잉금지원칙으로부터 결코 자유로울 수 없는 치명적인 문제점을 가지고 있는 것도 사실이다. 그 위헌성 시비를 회피하기 위해서는 처분변경의 횟수 및 범위를 제한할 필요가 있고, 불처분결정의 일사부재리효를 인정하는 입법적 개선이 요구된다. 또한 보호관찰 위반을 원인으로 하는 처분의 변경은 보호관찰이나 부가처분 위반에 대한 제재가 아니므로, 새로운 통고나 송치에 따른 보호처분과는 분명히 구분된다. 따라서 변경처분의 일사부재리효의 범위는 원처분의 비행사실과 동일성이 인정되는 사실에 미치게 되고, 변경처분의 원인이 된 보호관찰 또는 부가처분의 위반행위가 별도로 범죄를 구성하는 때에는 이에 대하여 공소를...

TAG 보호처분의 변경, 이중처벌금지, 일사부재리, 소년법, 보호관찰, Change of Dispositions, Double Jeopardy Clause, Ne Bis in Idem, Juvenile Act, Probation

학교법인 혹은 학교 운영권 등 처분 대금에 대한 ‘학교법인 실제 운영자’의 타인 재물 보관자 지위 성립 가능성 여부

류석준 ( Ryu Seok-jun )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 286~314페이지(총29페이지)

대상판결은 사립학교 운영권 양도 대금의 소유권이 학교법인이 아닌 자연인에게 귀속되므로 그 대금을 임의로 소비한 자연인의 행위는 횡령죄로 평가되지 않는다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 관점은 대상판결과 법원의 “학교법인의 실제 운영자”라는 매우 독특한 개념으로부터 비롯되고 있다. 그러나 이러한 운영이라는 용어는 그 법적 근거가 명확하지 않다. 뿐만 아니라 그와 유사한 사립학교법상의 학교에 대한 경영권이라는 개념조차 그 내용에 있어 거의 영에 수렴할 정도인 것으로 분석될 수 있다. 더욱이 학교법인이 설립한 학교에 대한 자연인 단 1인의 경영권은 사립학교법상 인정될 수 없다. 따라서 “학교법인의 실제 운영자”라는 개념을 통하여 자연인 단 1인에게 학교법인이나 학교에 대한 처분권을 인정할 수는 없다. 그리고 어떤 경우이든 학교 운영권 등 처분에 관한 법인이사회 의결 ...

TAG 사립학교, 학교법인, 운영, 경영, 횡령, private school, school corporation, operation, management, embezzlement

저작재산권침해죄에 있어 형법해석론의 적용과 한계 -공동저작자 일인에 의한 공동저작물의 허락없는 이용행위 (대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066판결)를 중심으로-

박성민 ( Park Sung-min )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 315~341페이지(총27페이지)

우리 법원은 공동저작자 1인이 다른 공동저작자의 허락 없이 공동저작물을 이용한 행위에 대해 저작권법 제48조 제1항의 저작권행사방법의 위반을 인정하면서도, 동법 제136조 제1항의 저작권침해죄의 성립은 부정하였다. 일반적으로 형법의 재산죄 판단에 있어서는 공동소유, 공동점유는 타인소유, 타인점유라는 공식이 확립되어 사안과 같은 경우 재산죄의 성립을 인정한다. 그런데 배타적 지배권으로서 저작권의 물권적 성격에도 불구하고 대상판결에서는 범죄성립을 부정하였다. 이와 같은 해석론의 차이를 단순히 법역(法域)의 상이(相異)에 근거하기보다는 저작권법과 형법에 조화로운 해석이 가능한 지점을 찾는데 본 평석문의 목적이 있다. 본 평석문은 우선 저작재산권의 성격, 저작재산권침해죄의 본질, 그리고 최근 정보사회의 기술발전에 따라 창작활동을 하는 사람이라면 누구나 저작재산권...

TAG 저작권법, 저작권침해죄, 형법, 공동저작물, 공동소유, Copyright Act, Crime of Copyright Infringement, Criminal Law, joint ownership, joint work

부동산이 횡령죄의 행위객체에 포함되는가?

김신 ( Kim Shin )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 343~366페이지(총24페이지)

우리나라의 학설과 판례는 횡령죄의 행위객체인 재물에 부동산이 당연히 포함된다고 해석한다. 그러나 이러한 해석은 타당하지 않다. 그 이유는 횡령죄를 규정하고 있는 형법 제355조 제1항은 그 재물에 관하여 타인이 보관하고 있는 재물이라고 제한하고 있기 때문이다. 그러므로 횡령죄의 행위객체인 재물은 보관이 가능하여야 한다. 그러나 부동산은 ‘보관’이 가능한 재물이 아니라 단지 ‘관리’가 가능한 재물일 뿐이므로, 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함되지 않는다. 한편 학설과 판례는 부동산 명의신탁이나 양도담보 등 부동산에 대한 횡령죄가 문제되는 사안에서는 ‘보관’ 대신 ‘제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능’의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하고 있다. 이러한 법리는 형법이 규정하고 있는 횡령죄의 문언에 부합하지 않고, 새로운 형태의 횡령죄를 입법한 ...

TAG 횡령, 재물, 부동산. 보관, 처분할 수 있는 권능, embezzlement, property, real property, custody, disposition authority

미국의 형법 개정 동향

박용철 ( Park Yong Chul )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 1~24페이지(총24페이지)

미국의 형법은 50개주 의회 및 워싱턴 D.C. 의회에 의하여 제정된 각기 다른 주 형법과 연방 하원 및 상원에 의하여 입법 과정을 거친 연방 형법이라는 제정법이 있으며 근저에는 이른바 보통법 (common law) 국가의 전통에 의한 판례법 (case law)도 형법의 중요한 내용으로 구성되어 있다. 그렇기 때문에 미국의 형법을 논의한다는 것은 그 방대함과 구성의 복잡함으로 인하여 시도 자체가 내재적 한계 내지 모순을 갖고 있을 수밖에 없다. 미국 형법의 최근 발저 상황을 살펴보는 것은 중요한 의의가 있으나 미국의 형법이 50개주 의회 및 워싱턴 DC 의회와 연방 의회에 의하여 제정된 형법전 및 연방 및 주 법원에 의해 축적된 판례법으로 구성되었다는 점에서 그 범위가 방대하기에 이번 논문에서는 크게 여섯개의 주제 - 인신매매범...

TAG 미국 형법, 인신매매, 사형제도, 성범죄자 등록 제도, 마약 범죄, U.S. Criminal Law, Trafficking, Death Penalty, Drug Crime, Sex Offender Registration

2000년 이후 프랑스 형법전 개정의 동향

김택수 ( Kim Taek-su )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 25~60페이지(총36페이지)

프랑스의 형사법제가 우리 법제의 형성에 간접적인 영향을 주었음에도 불구하고 프랑스 형법에 대한 국내 소개는 다른 선진국에 비해 매우 제한적이었다. 1994년 3월 1일 시행된 신형법전은 구형법전과는 형식면 및 내용면에서 차별화되며, 최근 20년 동안 프랑스는 날로 발전하고 변화하는 국내 및 국제적 범죄현상에 대응하기 위해 25차례 이상에 달하는 주요한 형법전 개정을 실시하였다. 개정의 주된 주제는 형법총칙의 분야에서 형법의 법원 및 적용과 법인, 미성년자, 정신질환자에 대한 형사책임, 범죄집단에 의한 형의 가중과 누범에 대한 최저형의 폐지, 구금형을 대체하는 새로운 형벌의 도입등에 관련된 것이다. 형법각칙의 분야에서 한편으로는 테러범죄, 조직범죄, 기업의 부패범죄, 전쟁범죄 등 중대범죄에 강력히 대처하기 위한 새로운 범죄의 신설과 수정이 이루어졌다. ...

TAG 프랑스 형법전, 재범방지, 법인의 형사책임, 성폭력, 미성년자의 형사책임, 형사제재, Code pénal français, prévention de la récidive, Responsabilité pénale de la personne morale, Agression sexuelle, Responsabilité pénale des mineurs, sanctions pénales

일본의 형법 개정의 연혁과 주요쟁점

이동희 ( Lee Dong-hee )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 61~104페이지(총44페이지)

우리나라의 현행형법은 1953년 제정 이래 그간 시대의 변화에 맞추어 크고 작은 일부개정이 단행되어 왔었고, 전면개정의 시도 또한 이어져왔다. 우리나라 형법의 현재를 객관적으로 조망하고, 향후 법률 개정의 필요성이나 방향성 등을 가늠함에 있어서 주요 국가의 형법의 개정의 연혁이나 최근의 개정 동향을 살펴보는 일은 비교법학의 측면에서 유용한 작업이 될 것이라 본다. 알려진 바와 같이 일본의 경우 서구문물의 유입을 통해 프랑스형법전(1810년)을 모법으로 하여 1880년에 최초의 근대적 형법전인 구형법(정식명칭은 ‘형법’)이 제정되었고, 이후 입헌군주제인 프로이센 독일의 형법전(1871년)을 모방하여 신파이론의 영향을 강하게 받은 현행형법이 1907년에 제정되었다. 일본의 현행형법은 제정된 지 110년이 넘어선 법률인바, 이를 형법개정의 측면에서 보면 1...

TAG 일본형법, 구형법, 형법개정, 형법개정가안(1961), 형법개정초안(1974), Criminal Law, Japan Criminal Law, Old Crimiinal Act 1880, Current Criminal Act 1907, Criminla Law Amendment

아동형체 ‘리얼돌’ 성범죄화에 관한 영미국가 입법동향 비교 분석

김한균 ( Kim Han-kyun )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 105~130페이지(총26페이지)

최근 이른바 ‘리얼돌’혹은 ‘섹스돌’ 문제와 관련해서 특히 아동신체를 모사한 물품이나 기구가 아동대상 성착취 목적으로 제작, 유통, 사용될 경우 이를 금지하거나 규제해야 할지 논란이 되고 있다. 아동형 섹스돌(child-likesex doll) 문제는 미국, 영국, 캐나다, 호주 등 국가에서도 최근 사회문제가 되면서 형법적 제재가 추진되고 있다. 그 배경에는 인공지능 로봇기술의 발달로 인해 이른바 리얼돌의 아동신체형상 재현정도가 실로 ‘리얼’해지면서 소아성애적 목적의 이용가능성이 높아지는 만큼 아동성보호에 대한 사회적 우려도 커질 수밖에 없다는 상황이 있다고 판단된다. 본 논문에서는 형법적 규제대상으로서 성적 착취대상 아동신체형상물의 법적 개념과 제재에 관한 미국 연방 및 각 주, 영국, 호주 등 영미국가의 최근 관련 입법동향을 비교분석하...

TAG 리얼돌, 섹스돌, 아동청소년이용음란물, 아동청소년으로 인식될 수 있는 표현물, 아동·청소년성보호법, child-like sex doll, child sex exploitation, child pornography, Curbing Realistic Exploitative Electronic Pedophilic Robots Act of 2017, Combatting Child Sexual Exploitation Legislation Amendment Bill 2019

기본권과 위법성조각

조기영 ( Cho, Gi Yeong )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 131~153페이지(총23페이지)

위법성조각사유는 전체 법질서에서 도출되기 때문에 원칙적으로 형법의 상위규범인 헌법상의 기본권으로부터 도출될 수 있다. 위법성조각사유의 헌법합치적 해서에 있어서도 당연히 기본권을 고려해야 하고, 헌법이 위법성조 각사유에 간접적으로 영향을 미치는 것은 당연하다. 그러나 헌법상 기본권으로부터 직접 위법성조각사유가 도출될 수 있는지에 관한 국내의 논의는 거의 전무하다. 이 논문에서는 헌법과 형법의 관계를 중심으로 현행법상 기본권으로부터 직접 도출될 수 있는 위법성조각사유의 문제를 검토하고 있다. 이를 위해 먼저 최근 이에 관한 논의가 전개된 독일 이론을 소개하였고, 기본권 행사가 위법성을 조각하는지가 문제된 대법원의 대표적인 판례들을 분석하였다. 현행 형법 제20조가 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라는 포괄적인 위법성조각사유를 인정하고 있기 때문에 기본권으로부터 직...

TAG 기본권, 위법성, 위법성조각, 정당화사유, 정당행위, 낙태죄, Grundrechte, Rechtswidrigkeit, Rechtsfertignusgrunde, StGB § 20, Schwangerschaftsabbruch

위법성조각사유에 관한 학계의 몇 가지 오해에 관하여

문채규 ( Moon Chae-gyu )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 155~182페이지(총28페이지)

위법성조각사유는 복잡한 난제를 무수히 포함하고 있는 테마라고 할 수 있다. 그리하여 위법성조각사유에 관한 개개의 법상황을 해결하기 위한 법리들이 다양한 시각에서 다양하게 전개되고 있는데, 그들 법리의 구성을 보면 때로는 비판의 대상으로 삼고 있는 기존의 다른 이론이나 개념에 대하여 오해가 개입되어 있는 경우를 발견할 수 있다. 위법성조각사유에 관한 학계의 논의에서 발견되는 그러한 몇 가지 오해의 내용과 그것을 오해로 보는 이유를 정리하면 아래와 같다. (1) 총체적 불법구성요건론에 의하면 고의가 인정되기 위해서는 위법성조각사유가 존재하지 않는다는 점을 적극적으로 인식할 것을 요구하게 됨으로써 고의의 인정 범위가 지나치게 좁아진다는 비판은 총체적 불법구성요건론에 대한 오해에서 비롯되는 것이라 할 수 있다. 소극적 구성요건은 소극적기능을 하는 것이기 때문에 정당...

TAG 위법성조각사유, 총체적 불법구성요건론의 고의개념, 불능미수범설, 제310조의 진실성요건, 과잉방위, 위법성조각사유에 관한 몇 가지 오해, Rechtfertigungsgründe, Irrtum über das Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts, einige Mißverständnise über Rechtfertigungsgründe, gesamte Unrechtstatbestandslehre, untaugliche Versuchslösung im Falle des Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselement, Wahrheitselement in dem § 310, Notwehrüberschreitung

1  2  3  4  5  6  7  8  9  10